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Politiques législatives : Égypte, Tunisie, Algérie, Maroc

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Centre d'études et de documentation économiques, juridiques et sociales

La réinvention de la politique législative (siyâsa shar'iyya)

La politique législative à l’égyptienne

Bernard Botiveau

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Texte intégral

1Les représentations les plus courantes de la culture arabe et islamique tendent à assimiler la loi et le droit. Au point que lorsque le mot sharî’a est aujourd’hui utilisé, en arabe ou dans une autre langue, il semble comprendre tout ce qui apparaît — dans un certain nombre de sociétés — comme socialement normatif du point de vue de la révélation coranique et de la tradition prophétique.

2Les mouvements islamistes contemporains ont contribué à renforcer cette perception univoque de la sharî’a comme étant le principe constitutif initial de la société, le code social général que doivent observer non seulement les membres d’une société musulmane idéale, mais les gouvernements qui la dirigent eux-mêmes. D’un autre côté, les Etats modernes ont adopté des constitutions qui se référaient en général à la loi islamique, tout en imposant des institutions civiles nouvelles, parmi lesquelles celles du droit positif. Les institutions religieuses ont dès le début de ce siècle commencé à accepter cette “division du travail symbolique” : en admettant qu’une législation positive pouvait régir la société, et en cautionnant d’autre part cette nouvelle configuration institutionnelle, acceptée comme une étape du développement législatif.

3Ces changements ont mis en évidence l’autonomie du champ juridique vis-à-vis de la sharî’a. Cela ne revient pas à dire que le qadi musulman n’avait pas su organiser une sphère d’indépendance vis-à-vis de la loi religieuse comme du “droit du prince”, mais que l’exercice du droit dans sa juridiction était articulé avec les interprétations dominantes de la loi religieuse données par les oulémas. En Egypte, le pouvoir politique a imposé depuis le début du xxe siècle la formulation d’un droit islamique codifié qui a permis d’intégrer à la législation positive des normes régissant traditionnellement les statuts personnels. Les oulémas issus du sérail azharien ont été contraints de reconnaître et d’assumer cette scission de la production normative, que l’on peut illustrer par deux exemples. Dans l’enseignement du droit, l’un des points clé de la réforme de l’Azhar réalisée en 1961 par le régime nassérien fut l’ouverture d’une “Faculté de sharî’a et de droit positif”, le second département étant aligné sur les facultés de droit égyptiennes ; dans les tribunaux, les oulémas et les juristes spécialistes de droit islamique ont dû se résoudre à abandonner la plupart de leurs prérogatives traditionnelles. S’ils pouvaient toujours être consultés sur des questions de droit, la justice fut désormais rendue par ces juges titulaires des nouveaux diplômes de droit, formés et recrutés dans les institutions judiciaires dépendant du Ministère de la Justice.

  • 1 En 1973, le gouvernement syrien a dû réintroduire, sous la pression de manifestations conduites par (...)
  • 2 Coran, IV-59.

4Quels sont donc les enjeux de la contestation de cette organisation moderne du droit que d’aucuns croyaient solidement installée ? Que signifie appliquer la sharî’a et quelle est la part de l’activité juridique proprement dite dans cette proposition ? Suivant une conception classique, le droit islamique enseigné aujourd’hui dans les sections de sharî’a des universités arabes et islamiques est le fiqh (jurisprudence islamique interprétative de la sharî’a). Il traite essentiellement de droit civil, de droit pénal et des statuts personnels. Le “droit public” en est quasiment absent, car il est admis que tout ce qui se rapporte à l’organisation du pouvoir politique constitue un domaine autonome. Cela ne signifie pas que les oulémas se désintéressent de la politique de l’Etat, mais seulement qu’ils ne se sentent pas légitimés à y intervenir, en l’absence de norme islamique claire à ce propos. S’ils exigent que le chef de l’Etat soit musulman et qu’il s’efforce de respecter la loi islamique1, ils ne se soucient pas de la forme politique de cet Etat. La justification la plus récurrente de cette “neutralité” politique est d’ordre juridique et historique. Sur le plan juridique, c’est le laconisme de la loi : “O vous qui croyez ! Obéissez à Dieu ! Obéissez à ceux d’entre vous qui détiennent l’autorité”2. Sur le plan historique, c’est l’absence de précédent institutionnel qui permettrait d’imposer une forme particulière de succession, de représentation ou de participation politiques. On sait en effet qu’aucun Etat califal n’a pu s’imposer à l’ensemble des musulmans et que cette question a fait ressortir les divergences entre arabes et non arabes, majoritaires et minoritaires, orthodoxes et hétérodoxes.

  • 3 Avec des variantes, tenant à la forme politique des régimes en place. Ainsi la Faculté de sharî’a d (...)
  • 4 A al-Azhar. cet enseignement est contenu dans une encyclopédie en cinq volumes reprenant les grande (...)

5Cette approche de la sharî’a sous l’angle du droit plutôt que de la loi (dans les enseignements de fiqh mais non dans ceux de la théologie) a été renforcée par la modernisation des systèmes juridiques de l’Etat-nation. On peut l’observer dans les programmes d’enseignement de l’Université al-Azhar depuis 1961 : le droit public y est enseigné dans ses sections de droit positif, où il fait l’objet de cours de “droit administratif”, de “finances publiques”, de “droit constitutionnel” ou de “droit international public”, c’est à dire s’insérant dans le cadre institutionnel défini par les constitutions de ces Etats3. Quant aux sections de fiqh, elles enseignent de façon fort académique la tradition juridique islamique, privilégiant le droit privé et le droit pénal4.

6Bien entendu, ces observations s’entendent par référence à un droit islamique contemporain tenu pour orthodoxe par les institutions religieuses qui gouvernent aujourd’hui la grande majorité des musulmans, à savoir les sunnites. Sur un plan plus élaboré, se situe la conception islamiste du droit : à cette pédagogie traditionnelle de la sharî’a, elle a ajouté une doctrine de la politique (la siyâsa), à travers le concept de politique législative (siyâsa shar’iyya), qui se distingue de la politique législative des Etats nations, laquelle est la production normative des institutions de l’Etat, dans le cadre d’assemblées parlementaires.

7Le concept de politique législative demeure pourtant ambivalent. La relation de la loi et du droit est en effet l’une des questions originelles de la philosophie politique. Appliquée à la culture juridique islamique, cette question fait apparaître le rapport du droit naturel au droit positif, l’équilibre entre les deux étant l’enjeu d’une réalisation du droit (haqq) c’est à dire d’une justice tenant compte de l’intérêt des individus pris à la fois dans leur écologie sociale et dans leur relation à Dieu. La sharî’a est de ce point de vue le cadre idéal pour la réalisation de ce qui est bon pour la nature humaine (fitra, terme coranique), la nature de l’homme créé par Dieu. La définition d’un droit positif issu de la loi, c’est à dire conforme à la sharî’a a fait l’objet d’interprétations fort variées dont la vulgate islamiste actuelle n’est qu’une possibilité parmi d’autres. Dans le cours de l’histoire, ces interprétations ont tiré tantôt vers le normatif (le dogme) tantôt vers la réalisation d’intérêts mondains exprimés par la satisfaction de “l’intérêt général” (le maslaha). Tout en se retranchant derrière les règles “certaines” de la sharî’a, les jurisconsultes ont admis que le droit pouvait se formuler sur des modes séculiers, lorsque l’intérêt général commandait d’échapper à la norme ou de la contourner. Le fiqh s’effaça souvent devant la coutume (‘urf) et ses arbitrages, devant la jurisprudence judiciaire Camal) ou encore les codifications modernes.

8Aujourd’hui, la recherche d’une politique législative acceptable par les musulmans est l’objectif affirmé des mouvements islamistes. La production d’un droit équitable qui respecte la norme coranique peut être mise en œuvre de façons fort différentes. Certains pays sont confrontés pratiquement à ce problème dans le cadre d’Etats islamiques : Iran, Afghanistan, Soudan ou Arabie Saoudite. D’autres le sont dans une perspective surtout théorique, car non exposée à ce stade aux falsifications de l’exercice du pouvoir politique. On le voit avec le FIS en Algérie ou avec les gamâ’ât en Egypte. Nous essaierons de montrer, à partir de l’exemple de ce dernier pays, comment cet effort de politique législative est devenu une obligation constitutionnelle, avant d’explorer les deux voies principalement suivies pour la définir : par une réforme du droit (solution d’une première époque, mais qui a toujours des adeptes), par un projet révolutionnaire impliquant une “relecture” de l’ensemble des activités sociales à la lumière du réfèrent supérieur qu’est la sharî’a, prise dans le sens de loi et non pas de droit.

Appliquer la shari’a : l’émergence d’un problème

9Dans leur majorité, les Etats arabes ont adopté et acclimaté, au cours de ce siècle, des droits positifs de statut comparable à ceux des sociétés occidentales. Cette situation résulte de processus longs et complexes de différenciation normative, au cours desquels la culture juridique s’est sécularisée, abandonnant le principe de personnalité des lois au profit de règles tendant à l’homogénéité et favorables à l’intégration sociale dans le cadre d’Etats-nations. Les juristes arabes, formés à ces nouveaux systèmes dans les facultés de droit, privilégient l’unité du champ juridique contre une perception pluraliste des pratiques normatives. Par la codification, le droit islamique a été soit écarté, soit intégré au droit positif, comme ce fut le cas pour le statut personnel. Et ce n’est pas sans arguments que le radicalisme islamique a pu démontrer que les institutions de l’Etat étaient coupées de la sharî’a islamique et qu’elles témoignaient d’une déculturation de la société. On comprend donc l’importance de la concession faite en Egypte à l’idéologie islamiste, lorsqu’Anouar al-Sadate a fait introduire dans la Constitution de 1971 un article 2, affirmant que “la sharî’a islamique est une source principale de la législation”, puis un amendement du même article en 1980, affirmant que “la sharî’a islamique est la source principale de la législation”.

  • 5 Cf. METWALLI Abd al-Hamîd, Al-sharî’a al-islâmiyya ka masdar asâsi li-l-dustûr (La sharî’a islamiqu (...)

10Par ces deux formules successives, c’est toute la philosophie de l’ordre juridique égyptien contemporain qui se trouvait mise en cause. S’agissait-il d’une simple concession symbolique à l’idéologie de l’islam politique, comme certains l’ont prétendu ?5 Ou bien l’injonction constitutionnelle comportait-elle l’obligation pour l’Etat égyptien de procéder à une réévaluation de son système juridique, pour tenir compte des sources islamiques de la culture juridique ? Et dans ce cas, l’Etat devait-il opter pour des révisions de fond ou s’en tenir à des ajustements de forme, en partant de l’idée que le système juridique ne trahissait pas, dans ses grandes lignes, l’éthique de la sharî’a ? C’est autour de ces questions que s’est organisé un débat public en Egypte depuis plus d’une décennie, sur les modalités d’une “réislamisation” d’un droit positif considéré comme détaché de ses sources historiques. L’inscription du référent islamique dans la constitution égyptienne a en quelque sorte déclaré ouverte la question de l’application de la loi islamique. On le voit au fait que le gouvernement, pris dans cette dynamique nouvelle, fut contraint à l’innovation, provoquant une réflexion, notamment dans les instances parlementaires, sur sa “politique législative”. On le voit aussi au fait que des acteurs toujours plus nombreux se sont investis dans ce débat, qui ne concernait à l’origine que les mouvements contestataires. Nombreuses furent les actions menées pour infléchir le débat, dont il est possible de souligner les moments forts. On peut distinguer deux périodes.

  • 6 Projet de codification de la sharî’a islamique selon l’imam Abu Hanîfa... Ahmad Ibn Hanbal... Al-Sh (...)
  • 7 Code des peines islamiques présenté à l’Assemblée du peuple égyptienne (Qânûn al-hudûd al- islâmiyy (...)
  • 8 Cf. ‘ABD AL-FATTAH Nabîl, Le Livre et l’épée. L’antagonisme de la religion et de l’Etat en Egypte ( (...)
  • 9 Loi renforçant le contrôle des tribunaux sur les procédures de divorce et de garde des enfants et s (...)

11À partir de 1971, date du premier amendement constitutionnel, plusieurs initiatives ont été prises par l’Université al-Azhar. En 1972, l’Académie des recherches islamiques de l’Université publie une série de quatre projets de codification de la sharî’a (en droit civil), chacun d’eux basé sur la doctrine de l’une des quatre grandes écoles de fiqh sunnites6. Entre 1973 et 1978, ‘Abd al-Halîm Mahmûd, shaykh al-Azhar, fait préparer un projet de Code pénal conforme à la sharî’a, et le soumet à l’Assemblée du peuple, demandant en vain que ladite assemblée l’approuve, “en application de l’article 2 de la constitution”7. Toutefois, les oulémas n’ont pas le monopole de cette action, qui trouve un soutien dans le milieu des juristes lui-même. Au cours de cette période, certains juges ont réclamé de l’Etat égyptien qu’il mette en accord sa pratique avec les intentions qu’il avait affichées dans le texte constitutionnnel. Ils ont prononcé des jugements civils incluant l’interdiction, conforme au droit islamique mais non au droit positif égyptien, du ribâ’ (accroissement illicite des biens ou “prêt à intérêt”)8. Malgré le caractère exceptionnel de ces affaires et le fait que l’Assemblée du peuple ne se soit pas montrée disposée à suivre cette voie, une inquiétude se manifesta dans différentes parties de la société, en particulier parmi la population copte qui craignait de “faire les frais” de cette surenchère. Un coup d’arrêt a, semble-t-il, été donné à cette politique par la promulgation de la fameuse “loi Jihâne” de 1979, sur le statut personnel des musulmans9, mais ce nouveau mouvement du balancier, entre les concessions faites aux “conservateurs” et aux “libéraux”, n’allait pas tarder à être interrompu : des juges refusaient d’appliquer la nouvelle loi, la déclarant “inconstitutionnelle”, car non conforme à la sharî’a, et s’en remettaient à la Haute Cour constitutionnelle pour trancher.

  • 10 Cf. dans le présent livre, l’article de Sufi ABU TALEB.
  • 11 Cf. BOTIVEAU B., “1979-1985, le droit de la famille en question”, Maghreb-Machrek, 127-1990, pp. 51 (...)

12Les choses sont devenues plus claires dans les textes, mais en même temps plus difficiles à contrôler par le gouvernement, avec le nouvel amendement constitutionnel de 1980 (“la sharî’a est la source principale de la législation). Désormais les partisans de la réislamisation pouvaient à bon droit arguer de ce changement pour revendiquer une révision de l’ensemble de la législation, tandis que leurs adversaires pouvaient se retrancher derrière la constitution elle-même dont, hormis l’article contesté, le contenu global n’avait pas été touché. On entrait dans une période d’instabilité législative, aucune légitimité ne pouvant être invoquée unilatéralement à la question de savoir qui en Egypte a le “droit de dire le droit” et sous quelle forme. Cette incertitude a permis aux conservateurs, aiguillonnés par la propagande islamiste, de faire valoir que l’Egypte n’était pas gouvernée par une législation islamique. Comme nous allons le voir, Anouar al-Sadate, a temporisé en faisant mettre en chantier une révision des principales législations existantes devant déboucher sur la discussion de nouveaux codes, “islamiques”. Cette tâche fut confiée en 1978 à Sufi Abu Taleb, alors président de l’Assemblée du peuple10, et elle fut achevée en 1982, après que Mubarak eut accédé à la présidence de l’Egypte. Pourtant, Hosni Mubarak ne signa pas les décrets permettant la mise en vigueur de ces codes. Et c’est sur d’autres bases — le droit de la famille - que fut relancée la “question de la sharî’a”. En déclarant la “loi Jihâne” inconstitutionnelle, pour des questions de forme, mais sans se prononcer sur le fond, à savoir la conformité du statut personnel à la sharî’a11, la Haute Cour constitutionnelle contribuait, en juin 1985, à réactiver le processus en cours, la loi incriminée était abrogée et les députés devaient — dans des délais très brefs — rendre une nouvelle copie. Face aux laïcistes qui tentaient, lors d’une campagne dans les médias “d’empêcher un retour en arrière”, les islamistes appelaient, lors d’une imposante “marche verte” organisée au Caire sous la conduite du shaykh Hafez Salama, à une “application totale et immédiate de la sharî’a”. Soufflant le chaud et le froid le régime Mubarak donnait des assurances aux parties en présence, faisant revoter en 1985 la loi pratiquement dans les mêmes termes, mais retranchant sa partie symbolique concernant la polygamie.

  • 12 C’est à ce moment qu’a été restauré l’état d’urgence, reconduit depuis de deux ans en deux ans, qui (...)
  • 13 SPRINGBORG Robert, Mubarak’s Egypt. Fragmentation of the Political Order, London, Westview Press, 1 (...)
  • 14 Sur cette question, cf. Al-TAWIL Muhammad, Les Frères au Parlement (Al-lkhwân fî-l- barlâmân). Le C (...)
  • 15 Le shaykh al-Azhar, le mufti d’Egypte assistaient à cette réunion, en compagnie de leaders islamist (...)

13Initialement posé par une décision politique de l’Etat égyptien — la modification de la constitution — le problème de la sharî’a fut intégré au cours des années 70 aux thèmes qui constituaient le discours politique en Egypte. Dans la décennie suivante, il est devenu une question récurrente à la faveur en particulier des modifications du statut personnel. Toutefois, dans les trois années qui ont suivi l’assassinat de Sadate (1981-1984), autant les Frères musulmans que les radicaux des gamâ’ât sont restés prudents dans leur expression sur cette question, observant comment le nouveau président allait gérer ce dossier légué par son prédécesseur, mais redoutant surtout une aggravation de la répression déclenchée en octobre 1981, après la mort de Sadate et la rébellion d’Assiout12. En 1984, Mubarak estima possible d’associer les Frères musulmans à la vie politique en leur permettant de faire élire neuf députés au parlement, dans le cadre d’une alliance électorale avec le Wafd. Ce rééquilibrage amena les Frères musulmans à prendre leurs distances vis-à-vis des gamâ’ât : en juin 1985, ils refusèrent de s’associer à la “marche verte” du shaykli Salama sur le palais présidentiel, contribuant à faire échouer la manifestation13. Mais leur élection leur offrait aussi une tribune “légale” pour maintenir la pression sur le gouvernement quant à la question de la sharî’a14. Par ailleurs, s’il s’agissait d’un problème “égyptien”, il est clair que la situation internationale l’influençait. Il faut à cet égard rappeler que du 22 au 26 septembre 1984, s’était tenu à Khartoum, le premier congrès mondial pour l’application de la sharî’a islamique. Or à ce congrès, tenu dans un pays voisin, qui ne laisse jamais indifférent la politique égyptienne, participaient, à côté de leaders islamistes, des grands oulémas de l’Azhar. Prudents en Egypte, ces derniers réaffirmaient à Khartoum leur soutien aux politiques législatives islamiques, sans désigner nommément le cas de l’Egypte15.

  • 16 Près d’une centaine de juristes égyptiens ont été mobilisés dans les commissions spécialisées désig (...)

14Un ensemble hétérogène d’acteurs et d’institutions ont ainsi participé à l’institutionnalisation de la question de la sharî’a dans les organes de l’Etat et dans la justice, comme dans la société civile. Les juristes ont pris conscience du rôle qu’on pouvait leur faire jouer, comme de celui qu’ils pouvaient espérer jouer à leur propre profit. La codification dirigée par Sufi Abu Taleb témoigne du premier aspect, c’est à dire d’une collaboration passive de leur part. L’opération, qui a duré quatre ans, a rencontré des résistances, mais elle démontrait aussi qu’une islamisation “légale”, respectant la forme constitutionnelle des institutions du droit, tout en leur donnant une coloration islamique, était possible et accréditait l’idée qu’une “thérapeutique douce” pouvait être appliquée à ce problème. Les magistrats, les juristes en général, garants traditionnels de “l’Etat de droit” avaient participé à cette rédaction et leur engagement au moins formel démontrait qu’il était permis d’envisager une révision du droit qui ne porterait pas atteinte aux garanties constitutionnelles fondamentales16.

  • 17 Revue Al-Qudât, Le Caire, N° 3-4, 1986. pp. 55-63.

15Un changement s’était bel et bien produit dans la culture des juristes, et le Congrès de la justice, tenu au Caire en octobre 1986, première réunion professionnelle du genre en Egypte, a fait état du trouble introduit dans l’identité de la magistrature. Les juges égyptiens ont alors discuté collectivement l’hypothèse de l’inscription de leur pratique professionnelle dans une politique législative conforme à la sharî’a. Quelques-unes des recommandations principales de leur congrès attestent de ce changement17.

16Premièrement : en application de l’article 2 de la constitution de la République arabe d’Egypte aux termes duquel les principes de la sharî’a islamique sont la source principale de la législation, le Congrès recommande de prendre les mesures suivantes :

  1. Publier les projets de lois tirés de la sharî’a islamique et revoir l’ensemble des législations afin que leurs dispositions soient en accord avec les principes de la sharî’a.

  2. Préparer le climat public propice à la publication de ces législations et à leur mise en application, dans les domaines de l’enseignement, de l’éducation, de l’information, de la culture, de la solidarité sociale et dans d’autres domaines.

  3. Les facultés de droit des universités et le Centre d’études judiciaires devront apporter à l’enseignement de la sharî’a islamique le soin qui convient au rôle que joue celle-ci comme source principale de la législation.

17Nous verrons que les avocats se sont joints à ce mouvement, quoique plus tardivement. Après avoir tenté pendant plusieurs années de résister ou de s’adapter, les juristes ont fini par poser explicitement la question de leur propre pratique et par là-même celle des institutions, à mesure que le discours sur l’application de la sharî’a s’imposait comme un discours dominant. Ce processus s’est développé en deux moments chronologiquement distincts comme on le voit dans la mobilisation des juges : tout d’abord une minorité d’entre eux a milité au sein des juridictions, en faveur de l’application de la sharî’a, puis la majorité s’est ralliée à ce qu’elle considère à présent comme un programme politique de réforme de la justice. Ces deux moments peuvent aussi s’analyser sur un plan qualitatif comme correspondant à deux modalités différentes d’une politique législative islamique, comme nous allons à présent le voir : l’accent mis d’une part sur une simple réforme du droit dans le respect de la légalité existante, d’autre part sur la centralité de la loi (la sharî’a) dans le développement institutionnel.

Le droit, enjeu et instrument du changement politique

  • 18 MAYER A. E., Islam and Human Rights. Tradition and Politics, London, San Francisco, Westview Press, (...)
  • 19 MIR-HOSSEINI Ziba, Marriage on Trial. A study of Islamic Family Law, London, I.B. Tauris, 1993, p.5 (...)

18Dans le contexte de l’Iran chiite, la révolution de 1979 a fait le constat que, si elle devait rendre symboliquement visible le changement de légitimité politique, elle ne pouvait ignorer les institutions existantes. Les professeurs de droit ont continué à enseigner dans les universités, et il a fallu deux versions successives de la constitution, en juin et décembre 1979, pour en effacer ce qui rappelait trop explicitement la Constitution de 1906- 190718. En septembre 1979, la loi sur la protection de la famille de 1967 fut abrogée et, si la partie du Code civil concernant le droit de la famille se référait au droit chiite classique, elle n’en validait pas toutes les règles. Par exemple, dans la nouvelle législation, le divorce implique le consentement de l’épouse et peut être sanctionné par le juge19. Au Soudan, le régime issu du coup d’Etat militaire de 1989 s’est employé à combattre les avocats, dont l’influence est à la mesure de leur enracinement dans l’histoire moderne de ce pays. En Egypte, ces questions ne sont à l’heure actuelle que des hypothèses, mais une éventuelle “réislamisation” du droit et de ses institutions doit tenir compte de la capacité de résistance de certains acteurs et institutions : à ses débuts, le régime nassérien dut faire face à l’opposition des avocats et des magistrats (en 1959 et 1969 notamment). Pour prendre la mesure de cette “force du droit” qui oblige les régimes révolutionnaires à “négocier” avec les institutions existantes, il faut tenir compte de tout ce que le mouvement de codification civile (qui inclut codes, cours et acteurs juridiques) a apporté de changement dans la pratique du droit. Cela concerne bien sûr le droit lui-même, mais aussi les lieux où il s’exerce, ses usagers et les professionnels chargés de le gérer.

  • 20 Respectivement en 1875 et 1884.
  • 21 Cf. MORCOS-FAHMY Andrée. La parole et la défense. Morcos Fahmy (1872-1955), Le Caire, Ed. du CEDEJ, (...)
  • 22 Sous Muhammad ‘ALI, un décret de 1929, avait officiellement intégré le droit pénal aux prérogatives (...)

19La réforme judiciaire engagée en Egypte à la fin des années 1860 et achevée quelques années plus tard, dans sa première phase, avec la création des tribunaux mixtes et des tribunaux nationaux20 est considérée généralement comme un tournant. Les réformateurs qui depuis Muhammad Ali, préparaient une refonte du système existant — en traduisant des textes européens et en organisant un enseignement moderne du droit — ignoraient quel modèle servirait à la réforme du système juridique. En quelques années, des juridictions civiles, commerciales et pénales furent mises en place sur le modèle français. Bien sûr le droit français s’y appliquait, le Code Napoléon traduit en arabe notamment. Il fallut souvent improviser, spécialement dans les tribunaux mixtes où l’on fit appel à des magistrats européens, le temps que des diplômés égyptiens de l’Ecole khédiviale de droit soient à même de leur succéder. Quant aux avocats, inexistants à cette époque, ils furent d’abord recrutés parmi les Européens ou les juristes “levantins” du système capitulaire. Peu avant la première guerre mondiale, des avocats égyptiens sont parvenus à s’organiser en constituant leur ordre en 191221, bientôt suivi, en 1916, de celui de leurs confrères des juridictions islamiques (statut personnel). Ces praticiens apprenaient à manier de nouvelles normes, un nouveau style de procédure et de défense. L’ancien système ne se résumait pas à la seule juridiction du qadi, mais cette juridiction conservait un poids non négligeable. La réforme contribua à la cantonner dans le “domaine réservé” du droit de la famille et des waqfs. Le droit islamique fut marginalisé au profit d’un droit désormais national : le droit public était le droit constitutionnel et le droit administratif de l’Etat égyptien ; quant au droit pénal islamique, il fut complètement abandonné22, comme ce fut le cas pour le droit islamique des obligations et des contrats.

  • 23 BOTIVEAU B., Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris, Karthala, 1993 (Ch.6).
  • 24 Ecole fondée en 1907 par Saad ZAGHLUL et destinée à promouvoir, sur le modèle de Dâr al- ‘Ulûm, des (...)
  • 25 Les diplômés de droit positif recevaient une formation substantielle au droit islamique dans le cad (...)

20Le statut personnel révèle encore mieux que les autres domaines juridiques l’importance de ces mutations. Une conjoncture propice a contribué en 1920 à promulguer sa première codification, qui fut aussi la première codification arabe du droit de la famille, suivant l’ottomane de 1917 : pressions exercées sur le gouvernement égyptien par les partisans de la réforme, intellectuels du mouvement national parmi lesquels des femmes militant pour l’amélioration de la situation et du statut des femmes égyptiennes, avocats de la réforme et bien sûr penseurs réformistes musulmans. Le gouvernement put imposer une vision renouvelée de la famille, en faisant appel à la caution des grands oulémas, lesquels déclarèrent que toutes les modifications enregistrées étaient conformes au droit des grandes écoles sunnites23. Le personnel des tribunaux islamiques lui-même fut renouvelé, dans un premier temps avec les magistrats formés à l’Ecole de la magistrature shar’i, entre 1907 et 192524, puis avec des licenciés en droit de la faculté de droit du Caire et non plus seulement de l’Université al-Azhar25. Ce que l’on observe, c’est bel et bien une sécularisation de la pratique du droit islamique. Officiellement, c’est en 1955, que l’ancien système a disparu. A cette date en effet, les juridictions communautaires— des musulmans et des non musulmans — furent abolies par le pouvoir nassérien et tout citoyen égyptien devait être désormais soumis à ces tribunaux, qui appliquaient, selon une procédure unifiée, les règlements propres à chaque statut communautaire. Par cette réforme, Nasser entérinait en fait une sécularisation qui ne devait que fort peu aux processus révolutionnaires en cours et par conséquent ne donna lieu, ni à ce moment ni ultérieurement, à beaucoup de protestations.

21Ce rapide rappel historique indique à quel point la culture juridique a évolué sur une courte période. Et c’est en fonction de cette histoire récente que l’on peut mieux cerner la nature des réactions des juristes. Tous savent d’expérience que l’on ne refait pas du neuf avec de l’ancien, lorsqu’il s’agit de légiférer. Mais ils ont à affronter une réalité nouvelle s’inscrivant dans l’objectif — plus ou moins accepté — d’instaurer une politique législative conforme à la sharî’a. C’est bien sûr à ce point qu’il faut contraster l’analyse. En effet, la généralisation actuelle de l’emploi du terme sharî’a fait que la question discutée ici est l’objet de lectures fort différentes. En essayant de ne pas trop la simplifier, il est néanmoins possible de distinguer trois approches principales de cette question en Egypte et dans le monde arabe.

22La première serait celle des partisans du statu quo. Elle est le fait d’une majorité des juristes arabes, avocats, magistrats et professeurs de droit : connaissant par leur pratique les conditions réelles de fonctionnement des institutions du droit, ils ne croient pas que l’on puisse bouleverser le système juridique, qui a ses codes, sa jurisprudence, ses tribunaux et un ensemble de professionnels formés au droit positif et très peu familiers du droit islamique. Conscients par ailleurs que la revendication d’une réislamisation du droit correspond à une demande sociale forte, ils reconnaissent l’importance de la culture juridique islamique, se contentant d’affirmer que le droit actuel est respectueux de cette culture et a su produire un droit positif original, qui n’est plus guère dépendant de ses emprunts antérieurs à l’Europe. Certains, comme Muhammad Sa’id al-Ashmâwi, se déclarent même ouvertement hostiles à une réislamisation du droit qui ne réaliserait pas les conditions minimales d’un Etat de droit, spécialement en ce qui concerne le statut juridique des femmes et des non musulmans, et l’application du droit pénal.

  • 26 En ce qui concerne le droit pénal islamique (les “peines coraniques”), un argument très fréquemment (...)

23Plus nuancée, une autre opinion considère que le droit est bien coupé de ses racines islamiques, comme l’indique par exemple la suppression de l’interdiction du ribâ (profit usuraire), ou le fait que le droit pénal islamique soit devenu obsolète, hormis dans quelques Etats comme l’Arabie Saoudite ou le Soudan de Nemeiry (de 1983 à 1985, puis après 1989). Pour les mêmes raisons que précédemment, les tenants de cette opinion croient cependant impossible de bouleverser le système actuel26. Tout au plus préconisent-ils de l’adapter, par des réformes successives, notamment par une codification du droit civil, précédée de travaux préparatoires rigoureux. Cette formule attentiste apparaît dans les programmes politiques de la plupart des partis politiques égyptiens, en particulier au sein du parti au pouvoir, le Parti national démocrate, et au sein du Wafd, lorsqu’il fut allié, pour des raisons électorales aux Frères musulmans.

24La troisième option est l’option radicale : il faut appliquer intégralement et sans délai la sharî’a islamique, dont les gouvernants se sont écartés, perdant ainsi toute légitimité. Mais dans cette revendication globale, le droit n’est qu’un objet de critique parmi d’autres, car c’est l’ensemble des activités sociales qu’il faudrait passer au crible d’une critique au nom de la sharî’a. Si ce langage est couramment tenu par les mouvements islamistes, il n’est pas complètement étranger aux oulémas, dans la mesure où leur “cité idéale” ne peut s’inscrire dans le cadre d’un Etat-nation moderne.

25À travers cette brève présentation, on voit que le terme sharî’a varie beaucoup en fonction de ceux qui l’utilisent. Il y a en effet une grande différence entre le fait de dire que la sharî’a est un référent culturel auquel s’adapte plus ou moins la législation, et celui d’affirmer que la sharî’a, limitée au Coran et aux applications des premiers califes reste le seul cadre normatif acceptable pour les sociétés arabes contemporaines. La confusion est entretenue par le fait que le mouvement islamiste a réussi à amener sur son terrain les acteurs politiques et à les contraindre à admettre que l’islamité du droit ne peut s’évaluer qu’en fonction d’une sharî’a “pure”, expurgée de tout ajout postérieur à la période de la Révélation, autrement dit à occulter toutes les constructions humaines élaborées au cours des siècles et enregistrées par l’évolution du fiqh. Or, l’interprétation de la Loi, alliée à des pratiques multiples et variées de règlement des conflits a fait son œuvre et produit un système de droit positif qu’il est nécessaire d’intégrer dans toute définition.

La légitimation politique par la loi

26Les codes islamiques mis en chantier à l’Assemblée du peuple entre 1978 et 1982 ont été la traduction juridique d’un processus de réislamisation enclenché de façon assez artificielle par le régime sadatien. Il s’agissait alors de démontrer que l’amendement constitutionnel de 1971 — gage de bonne foi donné aux islamistes par un pouvoir politique qui avait besoin de leur soutien ou au moins de leur neutralité, à un moment où la politique de l’infitâh était contestée par la gauche nassérienne et marxiste — ne resterait pas lettre morte. Le fait que Hosni Mubarak n’ait pas jugé opportun de leur donner force de loi en les promulguant, est facilement compréhensible. En assumant cette partie de l’héritage sadatien, le régime mubarakien aurait créé une cause nouvelle d’instabilité, alors que la perspective d’une islamisation du droit avait déjà gravement inquiété les différents courants d’opinion hostiles aux islamistes. Temporiser ne pouvait aggraver davantage le divorce existant entre le régime et les gamâ’ât, mais cela ne risquait pas en revanche d’entraîner un surcroît d’opposition de la part des Frères musulmans. A la recherche d’une respectabilité politique, ces derniers pouvaient se satisfaire de leur entrée à l’Assemblée du peuple en 1984, à la faveur de l’alliance qu’ils avaient alors conclue avec le Néo-Wafd. Quant à l’islamisation de la législation, ils la revendiquaient sans doute à la tribune de l’Assemblée et dans les médias, mais ils admettaient en général que cela devait résulter d’une décision politique mûrie. Ils se rangeaient alors aux côtés des “gradualistes”, c’est à dire des partisans d’une islamisation du droit par étapes. Pourtant, l’échec de leur expérience wafdiste démontrait qu’ils ne pouvaient renoncer à ce programme sans abdiquer leur identité.

  • 27 Cité par SIVAN E., 1985, Radical Islam : Medieval Theology and Modem Politics, New Haven, Yale Univ (...)
  • 28 AL-SHAWI Tewfik, La souveraineté de la sharî’a en Egypte (Siyâdatu-l-sharî’a fî misr). Le Caire, Dâ (...)

27Sans avoir été légalisés en tant que parti politique, les Frères musulmans ont en fait conquis une reconnaissance politique, qui les a contraints à se démarquer des mouvements radicaux. Ils n’en sont pas moins les héritiers d’une histoire politique qui commence en 1928 avec Hassan al-Banna, et se prolonge jusqu’aux premières formulations, avec Sayyid Qutb, d’un islam politique à l’idéologie plus radicale. L’islamisme propose, avec des variantes, l’instauration d’une contre-société et l’enjeu de cette révolution ne saurait se limiter à injecter une doctrine islamique dans le fonctionnement des institutions d’un Etat qui s’est construit sur d’autres bases. Le droit n’est pas simplement un ensemble d’institutions à réformer ; il est surtout le cadre normatif dans lequel peuvent être posées les bases de cette contre-société. Même réislamisé, un droit positif ne peut répondre en lui- même à cet objectif. Il ne serait en effet que l’avatar d’une culture juridique positive, mais non l’expression d’une politique législative conforme à la sharî’a. Pour Qutb, la sharî’a ne doit pas être comprise dans un sens étroit, comme un ensemble de codes juridiques, mais dans celui, beaucoup plus large, de “mode de vie embrassant tout ce qui, des valeurs aux coutumes et aux normes sociales, a contribué à façonner la vie de l’homme”27. Comme le dit un juriste égyptien proche des Frères musulmans28 :

28“Lorsque nos peuples exigent l’application de la sharî’a islamique, certains pensent qu’ils visent l’application du fiqh islamique dans les relations sociales, en ce qui concerne par exemple le droit civil, le droit commercial et le droit pénal. Or, cela ne suffit pas, car l’objectif premier est que l’Etat lui-même se sente tenu de se soumettre à la souveraineté de la sharî’a et qu’il oblige l’ensemble des institutions et des individus qui le représentent à observer ses principes et ses règles et à les appliquer dans leurs pratiques de gouvernement, avant de les appliquer à l’ensemble des individus composant la société. C’est là le premier objectif de l’application du principe de la souveraineté de la sharî’a et il est beaucoup plus élevé et beaucoup plus fort que la simple souveraineté de la loi (siyâdat al-qânûn) dont on parle aujourd’hui (...)”

29Cette définition large est devenue une référence, et elle fut soit rejetée comme étant sans fondement dans la société égyptienne actuelle, soit acceptée, avec plus ou moins de nuances ; mais elle a été reconnue comme l’interprétation la plus propice à saisir les événements en cours quel que soit l’infléchissement que tel ou tel courant cherche à leur donner.

  • 29 Cf. LUIZARD Pierre-Jean, “L’islam et la crise du Golfe dans la presse égyptienne, Egypte Monde arab (...)

30D’une certaine façon, les acteurs politiques ont été contraints de prendre position, non plus seulement par rapport à la question du droit, mais par rapport à l’application de la sharî’a à l’ensemble de la société égyptienne dans toutes ses activités. Le durcissement de la contestation islamiste au cours des dernières années et spécialement depuis la Guerre du Golfe, a engendré un nouveau discours politique intégrant désormais une interprétation des événements “à la lumière de la sharî’a. La question de l’application de la sharî’a est discutée à présent globalement et peut à tout moment être utilisée comme grille de lecture de nombreuses affaires. Au cours de la Guerre du Golfe, le gouvernement égyptien, engagé contre l’Irak aux côtés de la “coalition”, a mobilisé les oulémas de l’Azhar pour dénoncer les “fauteurs de troubles” irakiens, ceux qui prennent le risque de la discorde (fana) entre les musulmans29. L’appel à des fatwas légitimantes des oulémas n’est en réalité pas une nouveauté ; c’est même une partie des fonctions politiques de ces derniers. Mais, dans ce contexte nouveau de crise, alors que l’opinion égyptienne était partagée sur cette question, il était crucial pour le gouvernement de démontrer publiquement que sa participation à la guerre pouvait être justifiée au nom d’une interprétation “orthodoxe” de la sharî’a, à savoir celle donnée par les grands oulémas.

  • 30 Voir à ce propos M. REID Donald, “L’Université égyptienne et les orientalistes”, in D’un Orient l’a (...)

31Cette caution apportée au pouvoir politique ne va pas sans contrepartie. Les oulémas bénéficient d’une conjoncture favorable qui leur permet de faire valoir que, si leur rôle est traditionnellement de rappeler la société à ses devoirs envers la morale islamique, celle-ci peut être appréhendée dans son sens le plus large. L’une des manifestations sans doute les plus claires actuellement de cet engagement est l’intervention accrue de l’Académie des recherches islamiques de l’Azhar dans les affaires de censure des productions intellectuelles. En 1989, la publication du livre de Salman Rushdie, Les versets sataniques, avait donné lieu, en Egypte comme dans beaucoup d’autres pays, à une campagne hostile, intense et prolongée. On ne s’étonnera pas de ce que les oulémas de l’Azhar aient dénoncé le livre de Rushdie, mais leur intervention dans la campagne avait également pour but de rappeler qu’ils s’estimaient habilités à se prononcer contre toute publication non conforme à la morale islamique et à en exiger l’interdiction. Là encore, ce n’est pas une complète nouveauté et les oulémas avaient pu auparavant s’en prendre à des publications moins “litigieuses”, comme celles de Naguib Mahfûz. Ce combat contre des œuvres littéraires jugées non conformes à la sharî’a, était très courant dans la première moitié de ce siècle lorsque, sous l’impulsion du mouvement réformiste et à la faveur de la laïcisation de la société, furent publiés des livres tentant d’introduire l’histoire dans l’explication de la culture islamique. On peut rappeller ici les scandales provoqués par la publication de plusieurs ouvrages iconoclastes ou simplement anti-conformistes au cours de cette période, dus à de grands écrivains : Qâsim Amîn, Mansûr Fahmi, Taha Husayn, Ali ‘Abd al-Râzeq, ou plus près de nous, le shaykh Khalafallah30. Sous le régime issu de la Révolution de 1952, ce genre de polémique a pris fin, le rôle de l’Azhar devant se cantonner désormais à l’interprétation d’un droit islamique banalisé. La censure fut transférée — parmi d’autres attributions — à un Tribunal de l’Ethique (mahkamat al-qiyam) créé en 1971, ce dernier étant en fait essentiellement mobilisé pour instruire des procès dans des affaires de délits économiques et de transgression de l’éthique socialiste nassérienne. Dans le domaine de la morale religieuse, cette institution s’occupait surtout de protéger les équilibres intercommunautaires garantis par la constitution.

  • 31 Il s’agit du livre de Muhammad Sa’id Al-’ASHMAWI, Al-Islâm al-siyâsi (L’Islam politique, Le Caire, (...)
  • 32 BOTIVEAU B., “Penser, dire, interdire. Logiques et enjeux de la censure des écrite en Egypte” ; Egy (...)

32Le fait que les oulémas revendiquent de nouveau un droit à la censure au nom de la loi islamique est relativement récent. En 1988, le shaykh al-Azhar condamnait ainsi l’ouvrage d’un juriste hostile à l’idéologie islamiste, invitant “les gens de plume à combattre dans les journaux toute pensée calomniatrice dé l’islam”31. Il s’agissait là d’un précédent, témoignant déjà de la banalisation du discours islamiste provoquée par les surenchères faites de tous bords, à commencer par le gouvernement. Cet interventionnisme n’a fait depuis lors que s’accentuer. Si l’on observe le droit en vigueur dans cette question, on constate que l’Académie des recherches islamiques del’Azhar est habilitée à émettre des avis sur les publications qui concernent l’islam, mais non à faire interdire telle publication : en application de la constitution et de différentes lois, l’interdiction appartient à l’autorité politique, sous le contrôle de la justice32. Or, force est de constater que les oulémas ont depuis lors largement utilisé ce qu’ils considèrent désormais comme un “droit”.

  • 33 Sur cette question, cf. ROUSSILLON Alain, Sociétés islamiques de placement de fonds et “ouverture é (...)

33Hormis ces affaires spectaculaires, un certain nombre de cas ont été discutés de façon quasi-quotidienne et évalués au regard de la sharî’a islamique. Il est possible d’en donner quelques exemples pour les années récentes. En matière économique, le gouvernement égyptien a été contraint à partir de 1987, de lancer une offensive contre des “Sociétés islamiques de placement de fonds”, crées sur le marché privé à partir du début des années 1980 et destinées à draîner l’épargne des travailleurs égyptiens dans le Golfe33. Si ces sociétés avaient des stratégies économiques relayant des objectifs politiques, précis de contestation du régime égyptien, elles n’en posaient pas moins la question de l’interdiction de l’intérêt usuraire (ribâ), dans la mesure où, si elles versaient des dividendes à leurs déposants, elles le faisaient dans un contexte “islamique”, c’est-à-dire excluant le versement d’un ribâ. Or l’intérêt bancaire est admis par le droit civil égyptien et comme nous l’avons vu, depuis la nouvelle rédaction de l’article 2 de la constitution, des juges égyptiens se sont prononcés à plusieurs reprises dans le sens du droit islamique, c’est-à-dire pour une interprétation littérale de cet article.

  • 34 Cf. la presse égyptienne de juillet 1989.

34Dans d’autres affaires, nombreuses, l’adéquation du droit positif à la norme sociale définie par la sharî’a, est explicitement posé, ce qui est l’occasion de faire ressortir les contradictions internes du droit positif. Dans le domaine de la santé, les débats ne manquent pas où l’on s’intenoge sur la légitimité de telle pratique médicale. Ainsi pour les greffes d’organes, objet d’un débat public de plusieurs semaines, où la presse sollicitait des oulémas des réponses sur la validité de cette pratique médicale au regard de la sharî’a islamique34.

La normativité de la loi islamique et ses limites

35Le renouvellement de la politique législative par la problématique de l’application de la sharî’a, amène les acteurs sociaux qui en acceptent les termes à privilégier l’une ou l’autre des deux hypothèses quant au développement politique de la culture juridique. La première, qui est le plus souvent celle des juristes, met en avant les contraintes “techniques” de ce processus : une codification du droit islamique doit intégrer les développements modernes du fiqh (jurisprudence islamique) sans contester les fondements constitutionnels d’un régime toujours assimilé à ses origines nassériennes. La seconde, politique, questionne la légitimité de l’ordre politique et se place dans le contexte d’une contre-société “post- nassérienne”. L’aggravation de la violence politique et le fait que le pays vit sous le régime de l’état d’urgence a incité des acteurs plus nombreux à prendre position, voire à choisir leur camp. D’une certaine façon, le discours islamiste s’est banalisé au point que des acteurs institutionnels (universitaires, oulémas, juges) semblent y trouver un sens au changement social, même s’ils n’ignorent pas que les projets radicaux ne servent pas l’ensemble de leurs intérêts.

36La solution politique a fait des adeptes au cours des dernières années et l’on constate que chacune des deux hypothèses évoquées correspond à un moment assez précis du développement de ce processus de réislamisation : les années 70, avec le premier amendement constitutionnel, les années 80 avec l’engagement des acteurs politiques et des professions de juristes dans le processus. Une chronologie qui rend compte de l’institutionnalisation de la question, mais beaucoup moins des résistances et de la diversité des pratiques que celle-ci a engendrées. Parce qu’ils sont actuellement au cœur de ce processus, les juristes témoignent de cette diversité des réactions et par là-même d’une certaine complexité de la société civile. Il y a en effet une différence importante entre le fait de prendre des positions de principe à l’occasion de réunions professionnelles et d’en tirer les conclusions dans la pratique quotidienne, qu’il s’agisse de la publications d’ouvrages scientifiques ou de la formulation d’une décision de justice. Ainsi, nous l’avons vu, des juges ont pu faire état, au cours de procès, de leur opposition au droit en vigueur, sans traduire cette opinion dans les jugements qu’ils rendaient. Dans tous ces cas, un contrôle est exercé par les autorités dont dépendent ces acteurs, universités ou Ministère de la Justice, sans parler de la déontologie des professions en cause.

  • 35 Egypte-Monde arabe, n° 12-13, 4° trim. 1992 et 1er trim. 1993.

37Dans de récentes prises de position, la hiérarchie de l’Azhar rappelait au devoir de politique législative. “L’Egypte doit se préparer à une application de la loi islamique et la théologie islamique doit être enseignée dans les facultés de droit” déclarait le shaykh Gadd al-Haqq ; tandis que le shaykh Tantawi, mufti de la République, tout en condamnant la violence politique comme contraire à l’islam, invitait les ligues islamistes (gamâ’ât) à ouvrir le dialogue avec le gouvernement et à présenter des alternatives légales aux lois qu’elle estiment contraires à l’islam35. De la part des oulémas, un tel discours tranche sans doute avec la discrétion qu’ils observaient depuis la réforme de l’Université islamique en 1961. Mais s’il peut surprendre, c’est plus dans sa forme publique que dans le fond, dans la mesure où les interprètes reconnus de la sharî’a sont traditionnellement habilités à rappeler aux musulmans — gouvernants compris — leur obligation d’observer la loi.

  • 36 Pris ici au sens d’organisation juridique de l’Etat, indépendamment de la forme de sa légitimité.

38Quand il s’agit de juges, ce type de discours a une valeur très différente, compte tenu de l’impartialité sinon du loyalisme auquel ils sont tenus. Ce loyalisme, à la base de l’Etat de droit36, a subi fréquemment des entorses, par exemple lorsque les magistrats résistaient à la pression nassérienne sur la justice, mais dans l’ensemble, ils se sont professionnellement adaptés aux changements idéologiques qu’a connu le pays, sans que l’identité du groupe soit fondamentalement remise en cause. A présent, et cela vaut également pour les professeurs de droit ou les avocats, affirmer leur attachement à une politique législative islamique, représente davantage qu’un simple renoncement à ce loyalisme ; cela conduit en outre, d’une part à développer une doctrine juridique appropriée à cette situation, d’autre part à inciter le gouvernement à prendre des décisions politiques qui modifieront le fonctionnement de la justice.

39Au cours de la période récente, la “doctrine” des corps juridiques s’est imprégnée de la question de la sharî’a. La codification de 1982 a suscité de nouvelles théories et incité à travailler sur des thèmes islamiques. La production des ouvrages de droit au cours des dix dernières années atteste de ce changement d’optique. Tout d’abord, les enseignants n’hésitent pas à traiter dans leurs ouvrages scientifiques, de sujets de droit islamique qu’ils réservaient il y a quelques années à leurs collègues du département de fiqh de la faculté. Fréquemment un ouvrage de droit positif comprend un chapitre “comparatif” indiquant la position du fiqh sur la question traitée. Enfin, cette production déborde dans certains cas le cadre imposé par l’orthodoxie des facultés de droit : techniques d’interprétation, procédure en droit civil, pénal ou public ; pour aborder des questions habituellement sous-traitées : par exemple, l’éthique médicale, les médias audio-visuels, voire l’économie.

40Le choix d’un modèle de développement législatif “islamique” n’est pas indifférent, comme le montre l’évolution des professions judiciaires durant la période étudiée. Certes, à l’origine de la mobilisation des juges et des avocats sur la question de l’application de la sharî’a se trouvent des facteurs qui ont peu de rapports avec cette question. Ces professions ont perdu de l’autonomie et du prestige qu’elles avaient acquis antérieurement à la révolution nassérienne. Les magistrats ont dû tout d’abord se plier aux exigences d’un dirigisme étatique qui voulait faire de la justice un instrument de sa politique sociale. Ils doivent aussi collaborer aujourd’hui, dans le cadre de l’état d’urgence, avec des juridictions d’exception qui siègent parfois au sein des juridictions ordinaires. Bref, un malaise professionnel les atteint, en dépit du statut d’autorité dont ils continuent de bénéficier. Mais au-delà de ces faits, se pose la question des conséquences de leurs prises de position idéologiques. En effet, à partir du moment où certains membres dynamiques de la profession parviennent à entraîner l’association représentative de la profession (en l’occurrence, le club des juges en 1986) dans une contestation sur la légitimité de leur pratique, on peut s’attendre à un changement de cette pratique. De ce point de vue, la loi islamique est normative.

  • 37 BOTIVEAU B., “Egypte : crise de l’Ordre des avocats et normalisation des syndicats professionnels”,(...)

41Quant aux avocats, d’élitiste qu’elle était, leur profession s’est ouverte aux diplômés arrivés en grand nombre sur le marché du travail, avec la démocratisation de l’enseignement du droit. Toutefois, ils se sont mobilisés plus tardivement que les juges. Comme dans les autres professions libérales (médecins et ingénieurs notamment), ils ont fait l’objet d’une attention particulière de la part des militants de l’islam politique. Un premier représentant des Frères musulmans fut élu au Conseil de l’Ordre en 1985 et une mobilisation commença à s’organiser, en profitant des divisions internes du barreau. Cette progression a reçu une concrétisation manifeste en octobre 1992, lorsque les Frères musulmans ont été en mesure de gagner les élections et de contrôler le bureau de l’Ordre des avocats37. Si leur vote récent — qui est surtout celui des jeunes avocats — peut facilement s’expliquer par les problèmes internes à la profession (en particulier, la précarité de l’emploi, due au surnombre et à une insuffisante qualification professionnelle), il est soutenu par une conviction souvent affichée que les institutions actuelles ont fait leur temps et qu’elles doivent être soumises à un examen critique.

42Les mutations intervenues dans les professions de juristes sont, en Egypte, l’un des éléments de la politique législative, qui s’ajoutent aux décisions que les autorités politiques sont amenées à prendre dans ce domaine. L’application de la sharî’a, nous l’avons vu, est devenue une question sociale globale et compte tenu de la place qu’elle occupe dans la société, la justice est l’un des lieux priviégiés de la politique législative. En Egypte comme dans d’autres pays, l’idéologie civiliste à l’œuvre depuis les réformes modernes du droit est à l’origine d’une autonomisation de l’exercice du droit que les juristes traduisent à leur façon par les concepts d’Etat de droit ou de souveraineté de la loi. Indépendamment des usages politiques qui sont couramment faits de ces concepts et qui en altèrent le sens, l’autonomie du champ juridique a été réalisée au cours d’une histoire où des institutions et des acteurs spécifiques se sont affirmés. C’est précisément cet espace d’autonomie qui peut être investi, plus sûrement que d’autres espaces publics, par les partisans de l’application de la sharî’a.

  • 38 Les avocats — islamistes ou non — connaissent le poids de leur charge, spécialement, comme c’est le (...)

43L’exercice de la justice selon la sharî’a suppose en théorie que soit redéfini le rôle du juge, mais aussi de l’avocat. Celui-ci devient secondaire dans la mesure où l’équité (‘adala) est réalisée par la centralité d’un juge satisfaisant aux conditions requises par la loi islamique et s’appuyant sur des auxiliaires de justice reconnus — qui ne sont pas nécessairement des avocats. Que faire alors.de ces derniers38 et comment tenir compte du changement des pratiques des justiciables dans leur rapport à la justice, de leurs “droits acquis”, notamment les droits acquis par les femmes à la faveur de la codification des statuts personnels ? La loi islamique est certes normative, mais sa normativité dépend du sens que les acteurs eux-mêmes seront amenés à lui donner : il ne coïncide pas nécessairement avec l’interprétation rigide que les programmes politiques radicaux lui donnent, mais dépend à terme des solutions que permet l’autonomie du champ juridique, compte tenu des exigences de l’équité.

Notes

1 En 1973, le gouvernement syrien a dû réintroduire, sous la pression de manifestations conduites par les oulémas, ces mentions “oubliées” dans le projet de constitution.

2 Coran, IV-59.

3 Avec des variantes, tenant à la forme politique des régimes en place. Ainsi la Faculté de sharî’a de Damas dispense, comme dans n’importe quelle autre faculté de l’Université de Damas, un cours intitulé “Culture nationale et socialiste” destiné à sensibiliser les étudiants aux acquis politiques et sociaux du baassisme.

4 A al-Azhar. cet enseignement est contenu dans une encyclopédie en cinq volumes reprenant les grandes catégories du fiqh : droit civil, droit de la famille, droit pénal : Le fiqh d’après les quatre écoles (Al-fiqh ‘ala-l-madhâhib al-arba’a). Le Caire, Dâr al-irshâd li-l-tibâ’a wa-1 nashr également édité à Beyrouth et assez généralement diffusé dans le monde arabe.

5 Cf. METWALLI Abd al-Hamîd, Al-sharî’a al-islâmiyya ka masdar asâsi li-l-dustûr (La sharî’a islamique comme source fondamentale de la constitution), Alexandrie. Mansha’at al-ma’ârif, 1975.

6 Projet de codification de la sharî’a islamique selon l’imam Abu Hanîfa... Ahmad Ibn Hanbal... Al-Shaâfi’i... Malik (Mashrû taqnîn al-sharî’a al-islâmiyya ‘ala madhhab al-imâm Abî Hanifa, Ahmed Ibn Hanbal...), Le Caire, Académie des recherches islamiques, 1972. Il s’agit de projets limités à une question technique du droit civil, la vente, dont le but est de démontrer la codifiabilité de la sharî’a selon les normes du droit positif.

7 Code des peines islamiques présenté à l’Assemblée du peuple égyptienne (Qânûn al-hudûd al- islâmiyya al-muqaddam li majlis al-sha’b al-misri), publié en version bilingue, arabe- français, in Etudes arabes. Dossiers, n° 70-71, 1976.

8 Cf. ‘ABD AL-FATTAH Nabîl, Le Livre et l’épée. L’antagonisme de la religion et de l’Etat en Egypte (Al-mushaf wa-l-sayf. Sirâ’ al-dîn wa-l-dawla fi misr ), Le Caire, Madbuli, 1984.

9 Loi renforçant le contrôle des tribunaux sur les procédures de divorce et de garde des enfants et surtout instituant le droit pour les femmes de demander un divorce judiciaire en cas de remariage polygame de leur conjoint.

10 Cf. dans le présent livre, l’article de Sufi ABU TALEB.

11 Cf. BOTIVEAU B., “1979-1985, le droit de la famille en question”, Maghreb-Machrek, 127-1990, pp. 51-64 ; et supra, l’article de Richard JACQUEMOND.

12 C’est à ce moment qu’a été restauré l’état d’urgence, reconduit depuis de deux ans en deux ans, qui limite les libertés constitutionnelles et renforce le pouvoir des juridictions d’exception.

13 SPRINGBORG Robert, Mubarak’s Egypt. Fragmentation of the Political Order, London, Westview Press, 1989, p. 216. Le gouvernement s’assura à cette occasion du contrôle des mosquées “islamistes” (notamment la mosquée Al-Nûr au Caire) et fit nommer par le ministère des Waqfs, des fonctionnaires religieux loyaux dans les mosquées égyptiennes.

14 Sur cette question, cf. Al-TAWIL Muhammad, Les Frères au Parlement (Al-lkhwân fî-l- barlâmân). Le Caire, Al-maktab al-misri al-hadîth, 1992.

15 Le shaykh al-Azhar, le mufti d’Egypte assistaient à cette réunion, en compagnie de leaders islamistes comme Salah ABU ISMAIL, Muhammad AL-GHAZALI et Abd al-Hamid KISHK, cf. Une année d’application de la sharî’a islamique au Soudan (‘âm ‘ala tatbîq al-sharî’a al- islâmiyya fî-l-sûdân), in Revue soudanaise Al-Barlâmân, n°l, s. d., Karthoum, 154 pages.

16 Près d’une centaine de juristes égyptiens ont été mobilisés dans les commissions spécialisées désignées par l’Assemblée du peuple pour préparer la codification. Outre 10 députés, deux ministres (Waqfs et justice), plusieurs grands oulémas (le shaykh al-Azhar et le mufti d’Egypte), on relevait les noms de hauts magistrats, de présidents d’université et de nombreux doyens et professeurs des facultés de droit : Le Caire, Journal des débats parlementaires, 1er juillet 1982.

17 Revue Al-Qudât, Le Caire, N° 3-4, 1986. pp. 55-63.

18 MAYER A. E., Islam and Human Rights. Tradition and Politics, London, San Francisco, Westview Press, 1991. pp. 78 et s.

19 MIR-HOSSEINI Ziba, Marriage on Trial. A study of Islamic Family Law, London, I.B. Tauris, 1993, p.54 et s.

20 Respectivement en 1875 et 1884.

21 Cf. MORCOS-FAHMY Andrée. La parole et la défense. Morcos Fahmy (1872-1955), Le Caire, Ed. du CEDEJ, 1993.

22 Sous Muhammad ‘ALI, un décret de 1929, avait officiellement intégré le droit pénal aux prérogatives du souverain, c’est-à-dire à la siyâsa (politique du prince), conformément à la tradition ottomane. Cf. Rudolf PETERS, “Western Elements in pre-1881 Egyptian Criminal Legislation”, Warwick, The 1993 EURAMES Conference.

23 BOTIVEAU B., Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris, Karthala, 1993 (Ch.6).

24 Ecole fondée en 1907 par Saad ZAGHLUL et destinée à promouvoir, sur le modèle de Dâr al- ‘Ulûm, des magistrats formés au nouveau droit islamique codifié, à l’écart de l’enseignement azharien.

25 Les diplômés de droit positif recevaient une formation substantielle au droit islamique dans le cadre de cette faculté.

26 En ce qui concerne le droit pénal islamique (les “peines coraniques”), un argument très fréquemment employé est que les peines très sévères qu’il prévoit, ne sont pas applicables en dehors d’une société “islamique”, c’est à dire d’une société où les conditions d’une véritable justice sociale existeraient pour tous.

27 Cité par SIVAN E., 1985, Radical Islam : Medieval Theology and Modem Politics, New Haven, Yale Univ. Press, p. 25.

28 AL-SHAWI Tewfik, La souveraineté de la sharî’a en Egypte (Siyâdatu-l-sharî’a fî misr). Le Caire, Dâr al-Zahra’ li-l-i’lâm al-’arabî, 1987, p. 8.

29 Cf. LUIZARD Pierre-Jean, “L’islam et la crise du Golfe dans la presse égyptienne, Egypte Monde arabe, 3-1990, pp. 173-263.

30 Voir à ce propos M. REID Donald, “L’Université égyptienne et les orientalistes”, in D’un Orient l’autre (Jean-Claude VATIN ed.), Paris. CNRS, 1991.

31 Il s’agit du livre de Muhammad Sa’id Al-’ASHMAWI, Al-Islâm al-siyâsi (L’Islam politique, Le Caire, 1988) dont le shaykh al-Azhar, Gadd al-Haqq Ali GADD AL-HAQQ, réclamait, sans le nommer, l’interdiction (al-Ahrâm, 16-2-1988). De fait, l’ouvrage fut momentanément retiré de la vente avant d’être réintroduit quelques semaines plus tard sur le marché des libraires.

32 BOTIVEAU B., “Penser, dire, interdire. Logiques et enjeux de la censure des écrite en Egypte” ; Egypte/Monde arabe, n°14-1993, pp. 133-162.

33 Sur cette question, cf. ROUSSILLON Alain, Sociétés islamiques de placement de fonds et “ouverture économique”. Le Caire, Dossiers du CEDEJ, n° 3-1988. Egalement dans le même ouvrage, l’article de Nabil ‘ABD al-FATTAH.

34 Cf. la presse égyptienne de juillet 1989.

35 Egypte-Monde arabe, n° 12-13, 4° trim. 1992 et 1er trim. 1993.

36 Pris ici au sens d’organisation juridique de l’Etat, indépendamment de la forme de sa légitimité.

37 BOTIVEAU B., “Egypte : crise de l’Ordre des avocats et normalisation des syndicats professionnels”, Maghreb-Machrek, n° 142-1993, pp. 5-15.

38 Les avocats — islamistes ou non — connaissent le poids de leur charge, spécialement, comme c’est le cas actuellement, lorsqu’ils s’engagent en faveur des militants politiques incriminés par les juridictions d’exception de l’état d’urgence.

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© CEDEJ - Égypte/Soudan, 1994

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