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Politiques législatives : Égypte, Tunisie, Algérie, Maroc

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Centre d'études et de documentation économiques, juridiques et sociales

De la construction à la contestation des politiques législatives

Le syncrétisme dans la formation du système juridique algérien

Ramdane Babadji

Entrées d'index

Mots clés :

Algérie, droit

Texte intégral

  • 1 Terminologie empruntée à M. de CERTEAU, “L’invention du quotidien”, T.I, Arts de faire, Paris. UGE. (...)
  • 2 TIMSIT G.. “L’interdisciplinarité dans la recherche administrative en Europe”. Revue d’Etudes Compa (...)

1L’étude des mutations du champ juridique en Algérie doit pouvoir intégrer en même temps une analyse de la formation de ce droit pour en restituer la ou les logiques de constitution (influence du droit colonial, constitution et idées-forces du mouvement national, formation de la caste des juristes, “algérianisation du droit”, etc.) , et une analyse du déploiement de ce droit pour cette fois en restituer la ou les logiques de fonctionnement. L’étude portera alors sur la ou les manières dont les différents acteurs du champ juridique “habitent” ou “lisent”1 ce droit. Ces “lecteurs” seraient par exemple le législateur, le juge, le justiciable, l’administration, etc. dans leurs productions (arrêts et jugements, lois et règlements, doctrine, etc.), le but étant de voir comment “les espaces d’indétermination” (G. Timsit) ou “les espaces interstitiels” (C. Geertz) sont occupés et dans quelle mesure s’y opèrent des transmutations de sens. En somme, tout un programme qui, à partir du droit, sollicite les autres sciences sociales et humaines pour pratiquer ce qu’un auteur a appelé une “monodisciplinarité éclairée”2.

  • 3 Ce texte a été rédigé par l’auteur en 1990 (note de l’éditeur).
  • 4 Cf. les nombreuses interviews accordées par les dirigeants du Front Islamique du Salut (FIS), à la (...)
  • 5 C’est le cas notamment du Rassemblement pour la Culture et la Démocratie (RCD) et de nombreuses ass (...)

2La présente communication s’inscrit dans le premier point évoqué plus haut. Le point de départ en est l’actualité politique algérienne. L’irruption du pluralisme depuis quelques mois permet — de nouveau — de se demander, s’il naît en Algérie un système juridique, avec ce que cette notion implique de cohérence3. Le droit positif est sollicité de manière contradictoire. Il est au cœur des stratégies normatives des uns et des autres. C’est en vertu de certaines dispositions de la constitution que le courant islamiste réclame l’application de la sharî’a4. C’est également au nom de la même constitution que certains autres courants se réclament de la laïcité et que les associations féminines revendiquent l’égalité entre l’homme et la femme5. Comment le même ensemble normatif peut-il être l’objet de lectures différentes voire antagoniques ? C’est la question à laquelle nous allons tenter de répondre. Il demeure toutefois évident qu’il s’agit plus d’une ébauche de réflexion que d’une réflexion achevée.

  • 6 BOUDERBALA N., PASCON P., “Le droit et le fait dans la société composite. Essai d’introduction au s (...)
  • 7 CUBERTAFOND H., “L’algérianisation du droit : mythe ou réalité ?” RJPIC, 1976.
  • 8 MIAILLE M., Une introduction critique au droit. Paris, F. MASPÉRO, Cahiers libres,1976. p. 238.
  • 9 “Dès que l’on s’efforce de rendre compte du droit par rapport à la société, l’harmonie s’éclipse, l (...)
  • 10 Outre la bibliographie citée infra, cf. également VATIN J.C., “De quelques aspects juridiques de la (...)

3La première réponse à cette question consisterait à faire le constat du caractère “composite” de cet ensemble6. Un auteur le divise en zones d’influences. On y découvrirait une zone musulmane, une zone marquée par le droit français et enfin une zone qui subirait l’influence du droit socialiste7. Un autre auteur l’aborde à travers la question des sources du droit II en relève la diversité et donne vocation à l’une d’entre elles — le droit libéral — à exercer sa domination à travers “le réemploi de toute une forme de pensée propre à ce droit”8. On signalera à peine pour mémoire les juristes dont l’archétype a été croqué par Omar Aziman9. Mais on peut toutefois ne pas être satisfait du simple constat et tenter de faire la genèse du caractère composite de ce droit. Pour cela, nous nous appuierons sur quelques travaux en la matière10.

  • 11 GALLISSOT R., “Les limites de la culture nationale” in J.R. HENRY Nouveaux enjeux culturels au Magh (...)
  • 12 Cf. BEN ACHOUR Y., “L’Etat nouveau et la philosophie politique et juridique occidentale”. Publicati (...)

4René Gallissot le dit joliment : recourir à l’histoire n’est pas une “coquetterie académique”11. On peut considérer en effet que les premiers actes de l’Algérie indépendante — et dans une large mesure la production normative ultérieure — s’inscrivent dans une ligne de continuité par rapport au droit colonial et à la manière dont ce dernier a produit l’algérianité. La Constitution de 1963 et le premier Code de la nationalité peuvent être pris comme exemple de l’ossification d’une algérianité juridique inscrite dans un jeu de miroirs entre le droit colonial et l’idée que se fait le mouvement national de l’identité algérienne. Mais dans la mesure où ces deux pôles réfèrent à deux conceptions différentes du droit12, ils sont la source du caractère composite évoqué plus haut. Partant de là, il devient vain de rechercher une quelconque cohérence dans le droit positif algérien. Il se développe en effet selon une logique d’assemblage et non selon une logique pyramidale.

“Jeux de miroirs au couchant”

  • 13 CHARNAY J.P., Les contre-Orients ou comment penser l’autre selon soi, Paris, Sindbad, 1980, p. 29.
  • 14 Doublement : d’abord dans l’utilisation du diminutif francisé de Kader à propos de celui que l’Algé (...)

5C’est en effet un jeu de miroirs que codifient les textes présentés dans les lignes qui vont suivre. Il est toutefois moins ample que celui envisagé par J.P Charnay, auquel le titre est emprunté13. C’est dans le regard de l’autre, du colonisateur et de sa production normative, que se forge l’image qu’ont d’eux ceux qu’on pourrait appeler de manière doublement iconoclaste, Kader, Khaled et les autres14. Pour cela, nous reprendrons l’analyse de J.R Henry pour la continuer. Posons la question de savoir si finalement le Estoublon et Lefébure n’est pas la matrice en négatif sur laquelle se forge l’idée que l’Algérien se fait de lui-même et qu’il met sous forme de code, sitôt l’indépendance acquise.

Kader, Khaled et les autres

  • 15 HENRY J.R., “La norme de l’imaginaire. Construction de l’altérité juridique en droit colonial algér (...)
  • 16 ISSAD M., Droit international privé, tome II, Les règles matérielles, OPU, Alger, 1983, p. 159 et s
  • 17 Ibidem, p. 160.

6Parti à la recherche des modalités de construction de l’autre par le colon dans l’Algérie coloniale (1830-1962), J.R Henry15 constate dans un premier temps “une recherche tâtonnante du vocabulaire de la différenciation juridique des individus”. S’y télescopent et parfois s’y emboîtent un critère ethno-géographique (européen/indigène) et un critère religieux (chrétien, musulman, israélite). Quoi de plus normal, colonisation oblige, que ce soit le territoire qui fasse le premier l’objet des préoccupations. Mohand Issad le montre bien, lui qui cherche “la nationalité en Algérie durant la période coloniale”16 et qui découvre que les premiers textes visent à circonscrire l’espace : le mot Algérie apparaît pour la première fois en 1838 et deux conventions internationales en définissent ou du moins tentent d’en définir l’assiette17.

7Le premier auteur constate ensuite que le vocabulaire du “nous” et de “l’autre” se fixe sur la double catégorie de musulman indigène pour tout ce qui est du statut personnel et, d’arabe indigène pour ce qui a trait au statut réel. Les tentatives de déconstruction de cette altérité en trompe-l’œil qui seront menées après la première guerre mondiale, n’y changeront pratiquement rien, sous et malgré la double pression du colonisateur et du discours nationaliste. On retiendra enfin, et cela est très important pour la suite :

“(...) la dissymétrie entre les critères. La situation coloniale interdit au critère de nationalité de s’appliquer complètement : face au français, il n’y a pas un terme juridique symétrique , ‘musulman’ ou ‘indigène’ ne renvoient pas à une nationalité, mais à une non- nationalité, à une privation de nationalité”. (J.R. Henry).

“Le jus soli et le jus religionis vont ainsi être péniblement combinés pour tenter d’isoler les Algériens à l’intérieur de l’empire français”. (M. Issad).

  • 18 Cf. COLLOT C. et HENRY J.R., Le mouvement national algérien. Textes 1912-1954 : Alger, Paris, OPU, (...)

8Pour continuer dans ce sens, c’est-à-dire jouer à quatre mains une sorte de partition de deux rives, le regard doit se porter en direction des Algériens. Nous ne disposons certes pas de textes normatifs équivalant à ceux produits par le droit colonial. Il y a néanmoins ceux élaborés durant près d’un demi-siècle par le mouvement national. Pour limités qu’ils soient, et bien qu’il relèvent d’un autre type que ceux évoqués plus haut, ils permettent toutefois de se faire une certaine idée. A cet égard, il est possible de constater que ce discours, c’est-à-dire celui du mouvement national, se meut essentiellement, voire exclusivement, dans le cadre normatif fixé par le droit colonial. Dans les premiers textes des “Jeunes Algériens”, dans ceux des sections arabes des délégations financières, de la Fédération algérienne du Parti communiste ou encore de l’Association des oulémas, on retrouve de manière quasi-systématique les termes suivants : “indigènes musulmans”, “indigènes algériens non citoyens français”, “musulmans algériens”, “non coreligionnaires”, etc.18.

  • 19 Ibidem, p. 51 et s.
  • 20 On peut — partant de là — se poser la question de savoir si les difficultés que rencontre l’émergen (...)

9Le discours indépendantiste, qui émerge avec l’Etoile Nord-Africaine, semble subsumer l’ensemble de ces qualificatifs dans la catégorie de peuple. Dans les différents documents qui jalonnent cette période, il est surtout question du peuple algérien. A titre d’exemple, le programme de la section algérienne de l’Etoile Nord-Africaine n’évoque plus l’indigène, sauf pour demander l’abolition immédiate du Code de l’indigénat”19. Néanmoins, cette opération qui intègre “l’identité/altérité musulmane” “fixée”, dans le sens utilisé en photographie, par le colonisateur et la revendication indépendantiste et citoyenne longtemps refusée ou accordée moyennant l’abandon du statut, se réalise sur le mode du syncrétisme20. De ce point de vue, les conclusions des historiens qui se sont intéressés à la formation de “l’intelligentsia” sont assez significatives.

  • 21 DJEGHLOUL A., “La formation des intellectuels modernes 1880-1930”, in O. CARLIER. et al. Lettrés, i (...)
  • 22 Ibidem, p. 13.
  • 23 Ibidem.
  • 24 EL KENZ Ali, “Données pour une analyse de l’intelligentsia en Algérie”, in M. EL KENZ, Au fil de la (...)
  • 25 Ibidem, p. 39. Cf. également M. GADANT, Islam et nationalisme d’après El-Moudjahid, organe central (...)

10Dans une étude qui balise la période 1880-1930 du point de vue de la formation des intellectuels algériens, A. Djeghloul relève “la mise en place d’un concordisme syncrétique, somme toute médiocre, sur la base d’une division du travail a-critique entre oulémas et intellectuels francisés”21. Il note dans ces deux pôles — qu’il n’oppose toutefois pas — “la même incapacité à penser en tant que telle l’existence de la société algérienne sous la forme nationale”22. Il conclut par ailleurs à la “mise entre parenthèses du problème de l’homogénéisation de la sphère culturelle” par la stratégie indépendantiste. Cette mise entre parenthèses se fait par une sorte de “nationalisation des intellectuels” sans produire “une réflexion critique sur les conditions de restructuration de la sphère intellectuelle”23. Dans ses “Données pour une analyse de l’intelligentsia en Algérie”24, Ali El Kenz ne dit pas autre chose à propos du fait nationaliste. Ce dernier “se développe à l’interface de nombreux courants qui ne le rencontraient que tangentiellement”. Le fait nationaliste peut, selon le même auteur être réduit à “deux principes opératoires : le syncrétisme et le populisme”. Le premier principe “rend possible sans synthèse préalable, la juxtaposition d’éléments divers puisés dans des systèmes idéologiques différents et même contradictoires. C’est ainsi qu’il /le nationalisme/ a pu être tout à la fois arabiste, islamiste, socialiste, laïcisant, archaïque par bien des côtés mais moderniste par d’autres”25.

11A cette identité, faite de tension vers la libération mais aussi de la juxtaposition d’un espace où le discours colonial l’enferme et d’un espace qu’il lui refuse, succède l’indépendance. Mais cette dernière, en plus d’être “le droit aux problèmes” (J. Berque) n’est peut-être que la citoyenneté dans le respect du statut. C’est ce que montre l’étude des principales lois adoptées juste après juillet 1962.

Premières codifications

  • 26 Il faut peut-être espérer une amélioration. L’article 66 du nouveau réglement intérieur de l’Assemb (...)

12Trois textes retiendront notre attention : la loi du 31 décembre 1962 portant reconduction de la législation antérieure à l’indépendance, la Constitution de 1963 et le premier Code de la nationalité. Leur importance doit à peine être soulignée. La première réalise une sorte de continuité du droit applicable sous la colonisation. La deuxième est l’occasion d’un débat sur la philosophie politique et juridique du nouvel Etat. La troisième enfin a donné naissance à un débat sur l’algérianité. L’intérêt de ces textes est d’autant plus grand que nous avons la chance de disposer du compte-rendu intégral des débats de l’Assemblée nationale constituante au lieu de l’indigent compte-rendu sommaire fourni par l’Assemblée populaire, à partir de 197726.

13Par ailleurs, la relecture de cet ensemble ne vise pas à produire une analyse en termes juridiques des problèmes posés et des solutions qui ont été apportées en la matière. Elle vise plutôt à montrer qu’à l’occasion de l’examen de ces projets de lois ou de constitution, on retrouve le “concordisme” dont parle A. Djeghloul ou le “syncrétisme” décelé par A. El Kenz, qui se fixent alors en normes.

  • 27 Cette loi est ainsi rédigée : “Article 1 : La législation en vigueur au 31 décembre 1962 est recond (...)

141/ Nous ne nous attarderons pas sur la loi du 31 décembre 1962 qui reconduit la législation applicable avant l’indépendance, moins les dispositions contraires à la souveraineté nationale ou d’inspiration raciste27. Il faut néanmoins souligner que, malgré les apparences, le droit algérien n’en a pas fini avec cette loi, même 27 ans après l’indépendance.

  • 28 Ce qui ne va pas sans soulever de sérieux problèmes de détermination de la loi applicable dans le t (...)

15Théoriquement, elle fut abrogée par une ordonnance du 5 juillet 1973. Mais cette abrogation prit effet le 5 juillet 1975. Le laps de temps de deux ans entre les deux dates devait tout aussi théoriquement être mis à profit par l’administration algérienne pour “algérianiser” la législation. Dans certains cas, cette “algérianisation” eut lieu dans les délais impartis. C’est le cas par exemple de l’ensemble des ordonnances d’avril 1975 relatives à la législation du travail. Dans d’autres cas, elle eut lieu avec quelque retard par rapport à la date butoir que constituait le 5 juillet 1975. Le problème du “vide juridique” fut résolu par la technique qui consiste à faire rétroagir le texte en question au 5 juillet 1975. C’est par exemple le cas du Code civil (sept. 1975), de l’ordonnance relative à l’expropriation (mai 1976), etc.28 En revanche, les problèmes issus du Code des douanes montrent que la question des effets de la loi du 31/12/1962 reste entière.

  • 29 Cour suprême, 25 mai 1981, A c HMNIA /Couanes de Biskra, dossier n° 23.242 (inédit).

16En effet, dans ce cas précis, le nouveau Code des douanes n’a été publié que quatre années après le 5 juillet 1975. L’ancien code ayant été abrogé à cette date, les juges se sont trouvés devant un problème particulièrement épineux, en l’occurrence le principe de la légalité des peines en droit pénal. La Cour suprême s’en est tirée par un subterfuge : “l’ordonnance 73-29 du 5/5/1973 qui a abrogé la législation ancienne a prévu dans son troisième article des instructions présidentielles pour qu’elle soit applicable, ces instructions n’ayant pas été prises, il s’ensuit que l’ancien Code des douanes est applicable”29.

  • 30 BABADJI R., La notion de bien de l’Etat en droit algérien. Thèse de Droit, Paris I, 1981.
  • 31 Code du domaine de 1984 et décret de 1987.

17Par ailleurs, une étude sur les biens de l’Etat a permis de constater que jusqu’en 1980, l’administration continue d’appliquer une réglementation datant parfois de 194330. Ce n’est du reste qu’en 1987 que le détail de cette réglementation a été mis au point et décrété31. Il s’ensuit que :

    • 32 La question de la liberté du commerce et de l’industrie a permis par exemple de poser la question e (...)

    la thèse de l’abrogation de la loi du 31/12/1962 est loin d’être fondée32

  • cette loi continue de fonctionner — dans des proportions qui restent à déterminer — comme toile de fond du droit algérien. Les “blancs” juridiques éventuels font ressortir les textes juridiques applicables antérieurement à l’indépendance même si les visas des actes n’y renvoient pas explicitement.

18Cette parenthèse sur les effets de l’ordonnance de 1973 fermée, il faut examiner les débats qui ont eu lieu lors de l’adoption de la Constitution de 1963.

  • 33 BORELLA F., “La constitution algérienne : un régime constitutionnel de gouvernement par le Parti”, (...)

192/ F. Borella, dans son étude sur la première constitution algérienne33 a tiré profit de ces débats, mais sous l’angle du droit constitutionnel. Notre but est différent. Il s’agit de montrer que dans ces débats, nous retrouvons — déjà — les ingrédients des polémiques actuelles et, que les choix retenus par les promoteurs du projet et finalement adoptés, reproduisent les ambiguïtés signalées précédemment. Ainsi, ce qui a intéressé le constitutionnaliste ne nous intéresse pas forcément et vice versa.

  • 34 Cette citation ainsi que l’ensemble de celles relatives à la Constitution sont tirées du Journal de (...)

20La position visant à inscrire la constitution dans la mouvance islamiste est, pourrait-on dire déjà-là , B. Benhamouda, futur ministre de la justice et auteur de l’ordonnance de 1973 visée plus haut, “manifeste beaucoup de joie à voir dans le projet de constitution que l’islam est religion d’Etat”. Nous avons là, dit-il à ses collègues, “de quoi bâtir une idéologie qui surpasse toutes les autres”34. Mohamed Khereddine, de l’Association des oulémas, voit dans ce principe “La consécration du combat opiniâtre mené pendant un tiers de siècle” au sein de l’association, dont il fait partie, “pour la restauration de l’islam véritable”. Le projet a d’ailleurs fait de l’islam et de la langue arabe “des formes de résistance efficaces contre la tentative de dépersonnalisation” (préambule).

21A l’inverse, le point de vue laïque, pour timide qu’il soit, est néanmoins présent. Un député demande la suppression, parmi les conditions exigées pour être candidat à la Présidence de la République, de celle relative à la confession musulmane. C’est en tant que chrétien que le Père Bérenguer, tirant profit de l’expérience de l’Eglise, interpelle ses collègues. Il se “réjouit d’abord qu’une religion soit religion d’Etat, quelle qu’elle soit. Et ici, il ne peut être question que de l’islam”. Il répond ensuite à une allusion d’un autre député lors de la séance précédente : “L’Eglise a été religion d’Etat dans une quantité de pays, et elle n’a aucune envie de le redevenir dans aucun Etat. Croyez-moi, elle a fait une expérience assez amère. Elle en est guérie. Elle ne veut même pas le redevenir dans un Etat catholique, encore moins dans un Etat qui ne l’est pas”.

22Que des positions contradictoires coexistent au sein d’une même Assemblée est chose normale. Ce qui l’est moins c’est qu’elles se retrouvent dans le texte définitif et dans la position des promoteurs et des rédacteurs du projet. B. Benhamouda pose d’ailleurs là question toujours à propos du projet d’article selon lequel l’islam est religion de l’Etat, il interpelle ses collègues : “Etes-vous prêts à toutes les conséquences de ce principe ?”. Par ailleurs, M. Benabdallah, rapporteur du projet affirme au moment même où il est exigé du candidat à la Présidence d’être musulman et qu’est affirmé le principe de l’islam religion de l’Etat : “La laïcité est un principe qui retient incontestablement la préférence de la majorité des auteurs du projet de constitution”.

  • 35 BENDEDDOUCHE J., Notion de nationalité et nationalité algérienne, Alger, SNED, 1973. p. 134.

233/ Le débat sur le Code de la nationalité est encore plus significatif. Il se déroule avec pour arrière-plan la définition de l’algérianité. Un auteur en relève “l’intensité dramatique”35 La relecture de ce débat montre en effet qu’il fut douloureux. Il se concentre à l’intersection de plusieurs oppositions. Un “nous” musulman opposé implicitement à un “eux” chrétien, sans que ce dernier mot soit employé. Cette opposition est subvertie par une deuxième qui elle, oppose un “nous” artisans de la libération à un “eux” englobant les traîtres et les autres. Au croisement de ces deux oppositions, déjà passablement complexes, vient s’ajouter une troisième, issue du choc entre l’algérianité liée au sol et l’algérianité liée au sang, mais cette opposition ne néglige pas pour autant le critère religieux. La métaphore du nageur sous-marin de J. Berque l’illustre à merveille :

  • 36 BERQUE J., De l’Euphrate à l’Atlas, t.I, Espaces et moments, Paris, Sindbad, 1978. p. 25. L’auteur (...)

24“S’il apparaît que la nationalité a franchi, tel un nageur sous-marin la longue étape de la dépendance, elle n’est plus à la sortie, ce qu’elle était à la plongée. On ne peut pas plus la réduire à son être d’avant la dépendance, qu’à l’ensemble des rapports pour la plupart exogènes qui s’entrecroisaient en elle durant la colonisation... Certes, on avait subsisté sous et contre l’étranger, ou peut-être par lui. Mais on ne serait jamais après lui ce que l’on avait été sous lui”36.

  • 37 Cf. le raisonnement téléologique de M. ISSAD : “il fallait trouver un critère techniquement utilisa (...)

25Le débat est plus ou moins occulté par une référence au jus sanguinis mais en fait, il se double d’une référence à la religion : pour la nationalité d’origine, c’est l’exigence de justifier de deux ascendants de statut musulman. La question de la référence à la religion continue d’ailleurs d’être l’objet de commentaires où perce l’embarras37.

  • 38 La confusion se perpétue de nos jours. Une récente polémique l’illustre bien. A. AIT DAHMANE “Le po (...)
  • 39 Cf. sur la question, B. ETIENNE Les problèmes juridiques des minorités européennes au Maghreb, Pari (...)

26Outre ces oppositions qui s’entrecroisent et dessinent des ensembles aux configurations contradictoires, le débat se déroule sur un fond de télescopage dont nous n’avons peut-être pas encore fini de tirer les conséquences. Comme toujours, c’est à ses confins que la cohérence d’un système peut être testée. C’est le cas notamment de la discussion sur la nationalité de l’enfant né d’une Algérienne et de père inconnu. La confusion entre la transmission de la nationalité et la transmission de la religion est patente38. Il n’est du reste pas fortuit que ce télescopage soit justement perceptible à propos de la nationalité : c’est un élément de l’Etat moderne occidental qui a posé — et pose encore — problème à la pensée juridique islamique39.

Logique de systeme ou “logique d’assemblage”40 : l’impossible pyramide

  • 40 Utilisée sans guillemets dans la première version de ce texte, l’expression “logique d’assemblage” (...)
  • 41 Une étude plus fine des logiques de fonctionnement — qui reste à faire — montrerait probablement qu (...)

27Marqué dans sa constitution par un syncrétisme où se croisent, sans se fondre, des éléments tirés de traditions juridiques différentes : sang/territoire, religion/nation, etc.41, le droit algérien n’arrive également pas à se constituer en un tout cohérent. Malgré la présence d’un système hiérarchisé de sources qui, théoriquement, doit le structurer, il se développe dans la juxtaposition et perpétue en cela la situation qui prévalait en période coloniale, mais de manière partiellement inversée. De ce fait, la place de la sharî’a est assez singulière. Présente, elle est en dehors de la pyramide qui a du mal à se constituer, mais elle est en même temps dans l’Etat.

Normes et archinormes

  • 42 TIMSIT G., Thèmes et systèmes de droit, Paris, PUF, 1986.

281/ Le droit présente la particularité de régler lui-même ses modestes générations. Appelons à la suite de G. Timsit42 “archinormes”, les normes dont l’objet n’est pas d’imposer des obligations ou de conférer des droits, mais de constituer le cadre à l’intérieur et en vertu duquel de pareilles normes peuvent être édictées.

  • 43 Quoiqu’en dise SANSON H. Selon ce dernier, “pour un Etat, professer l’Islam, c’est non seulement at (...)
  • 44 Les exemples cités sont tirés de A. BOURGI et P. WEISS. Etats de la Ligue Arabe, Les nouvelles édit (...)

29De ce point de vue, le droit algérien ne consacre pas le droit musulman comme source principale et encore moins exclusive du droit43. La comparaison avec de nombreuses constitutions de pays arabo-musulmans permet aisément de s’en apercevoir. C’est, ou ce fut44 le cas de la Syrie (1973) ou le fiqh est érigé en “source principale de la législation”, des Emirats Arabes Unis ou la sharî’a est “source de législation majeure”, de l’Egypte où “les principes de la loi islamique constituent la source principale de la législation”. On pourrait citer également Bahrein (1973) pour qui “la sharî’a islamique sera la source principale de la législation”.

  • 45 Interview à Révolution Africaine (Alger) du 12/1/1990, p. 15. A noter que B. TEKARI, “La place de l (...)
  • 46 SALAH BEY M.C., La Constitution et la théorie générale du droit, RASJEP, 1978, n° 3, p. 449 : même (...)

30Les références à l’islam sont rares. Mise à part l’obligation faite au candidat de la Présidence de la République d’être de confession musulmane et une référence à la religion dans le serment qu’il prête, la seule référence est la mention de l’islam, religion de l’Etat. Disons tout d’abord avec A. Mahiou que “c’est devenu une formule rituelle que l’on utilise sans vraiment s’interroger sur sa portée” et que “la plupart des Etats qui ont adopté cette formule n’ont pas débattu objectivement et en toute sérénité de ses implications théoriques”45 Ensuite, cette mention ne peut en aucune manière signifier que “Les règles du droit musulman soient applicables de plein droit (...) ni même qu’elles doivent servir de source d’inspiration à la législation”46.

  • 47 Elle l’est déjà dans le discours politique en Algérie depuis quelques années. Cf. A. DJEGHLOUL, Chr (...)
  • 48 “Au nom de Dieu clément et miséricordieux”. La formule est donnée en graphie arabe aussi bien dans (...)
  • 49 Article 9 de la constitution. La loi sur les associations à caractère politique étend cette obligat (...)
  • 50 Sur la question de l’Islam dans le droit public algérien en plus des travaux cités, cf. également C (...)

31La nouvelle constitution, adoptée en février 1989, n’apporte pas de changements notables pour ce qui nous concerne. La référence à l’islam y est un peu plus fréquente47. En plus de ce qui était déjà dans celle de 1976 et que l’on y retrouve, on notera pour la première fois la publication au Journal Officiel d’un texte constitutionnel avec en tête du préambule la formule sacramentelle “Bismillah arrahman, etc”48. Par ailleurs, les institutions que “se donne le peuple... s’interdisent les pratiques contraires à la morale islamique”49. On notera enfin la création d’un Haut Conseil Islamique, composé de “onze membres désignés par le président de la République parmi les personnalités religieuses” (art. 161). Les attributions n’en ont pas été précisées50. Au niveau de l’application de la loi, quoiqu’avec des différences, on retrouve une situation similaire.

  • 51 Cf. Les travaux de BOORMANS M., notamment, Documents sur la famille au Maghreb de 1940 à nos jours, (...)
  • 52 Cour Suprême, chambre de droit privé, 21 juin 1967, Dame Si Salah c/Radjef, RASJEP 1968, n° 4, p. 1 (...)

322/ En reconduisant la législation applicable avant l’indépendance par la loi du 31-12- 1962, le législateur maintient évidemment les textes applicables en matière de statut personnel. Il s’agit essentiellement de la loi du 11 juillet 1957 et de l’ordonnance du 4 février 195951. On peut considérer que la situation est globalement maintenue jusqu’en juillet 1975— le 5 juillet— date d’effet de l’ordonnance de 1973 et de mise en application du Code civil. Il faut néanmoins signaler que la Cour Suprême a étendu le champ d’application du droit musulman au statut personnel de l’ensemble des Algériens. Elle écarte les coutumes qui étaient applicables dans certaines régions et dont l’application avait été maintenue par le droit colonial52.

33Une seconde période semble s’ouvrir avec le Code civil de 1975. Adopté dans le cadre de l’opération “algérianisation du droit”, il met en place dans son article 1er un système de sources liant le juge :

34“La loi régit toutes les matières auxquelles se rapporte la lettre ou l’esprit de l’une de ses dispositions.

35En l’absence d’une disposition légale, le juge se prononce selon les principes du droit musulman et à défaut selon la coutume.

  • 53 Sur les dispositions équivalentes dans quelques codes civils arabes cf. A.H. EL KATIFI, Quelques as (...)

36Le cas échéant, il a recours au droit naturel et aux règles de l’équité”53.

  • 54 CHALABI E.H., “L’Islam, droit et politique”, article précité.

37Du fait même de sa formulation, cet article ordonne les sources du droit algérien en les hiérarchisant. H. Chalabi le dit bien : “Il n’est fait appel aux principes du droit musulman qu’en l’absence de dispositions législatives et réglementaires”54. Encore faut-il — en bonne logique juridique — que ces principes soient compatibles avec les autres nonnes, la constitution notamment. Or, la pratique législative et l’activité juridictionnelle montrent le caractère largement ineffectif de ce système de sources.

Le droit musulman : hors de la pyramide, mais dans l’Etat.

  • 55 En quoi le glissement d’une logique de normes vers une logique de secteurs est-il dû aux magistrats (...)

381/ Le droit musulman est doublement hors de la pyramide. C’est le cas d’abord, avant l’adoption du Code de la famille, de l’interprétation et de l’application dont est l’objet l’article 1er du Code civil. Tout montre en effet qu’il est interprété, autant par les juges que par la doctrine, dans un sens qui aboutit à reproduire la logique qui prévalait avant la colonisation et après l’indépendance, du fait de la loi du 31 décembre 1962. En vertu d’un raisonnement qui a les apparences de la rigueur, tout le statut personnel est soumis au droit musulman. Ainsi, le droit algérien ne disposant pas d’un Code de la famille et le Code civil prescrivant le recours au droit musulman en l’absence de disposition légale, il s’ensuit que le statut personnel est soumis au droit musulman. Le déplacement de l’article 1er du Code civil d’une logique de normes hiérarchisées vers une logique de statuts autonomes aboutit à pérenniser la situation antérieure55.

  • 56 SAI F. Z., “Quelques remarques à propos de la codification du droit de la famille”, CRIDSSH Droit e (...)

39De même que les solutions apportées aux litiges en matière de statut personnel se situent dans la marge du système de sources mis en place par le Code civil, le Code de la famille est à la marge de la constitution. Il est même doublement en marge : dans son élaboration et dans son contenu. F. Z. Saï montre bien, dans une étude que la codification du droit de la famille56 devait finalement servir de base à l’élaboration de la loi.

  • 57 Cette résolution est d’ailleurs explicitement invoquée et citée par le ministre de la Justice lorsq (...)

40Par ailleurs, et dans la mesure où le Code de la famille reconnaît licites la polygamie, le droit de contrainte matrimoniale, la répudiation unilatérale, un régime de successions inégalitaire, il est évident qu’il heurte de plein fouet le principe d’égalité entre les citoyens énoncé dans la Constitution de 1976 et repris dans les mêmes termes quasiment, dans celle de 1989. Il est du reste logique que la question du Code de la famille soit centrale dans les débats et manifestations des derniers mois de l’année 1989. A ce titre, une association comme le Parti Social Démocrate, tout en se donnant “l’islam comme source d’inspiration profonde”, dénonce ce code “qui fait de la femme une citoyenne de deuxième zone”57.

  • 58 Ordonnance 76-79 du 23/10/1976 portant code de la santé publique, JORA p. 116, 1977, abrogé et remp (...)
  • 59 Article 50 de la loi 83-11 du 2/7/1983 relative aux assurances sociales, JORA, p. 1298.

412/ De fait, ou de droit avec la réserve de la constitutionnalité de ce Code de la famille, le système algérien reconnaît au droit musulman une sorte d’espace privilégié composé de tout ce qui touche au mariage, à la famille, aux filiations, aux successions, etc. Il n’est toutefois pas en position de monopole. En maints endroits, on peut déceler la volonté non seulement d’en limiter les contours, mais aussi de l’investir par une autre logique normative. On peut rappeler pour mémoire les droits qui furent un moment reconnus à la mère célibataire par le Code de la santé publique de 1976. Celui de 1985 ne les reprend d’ailleurs pas58. On peut également citer comme exemple, en matière d’assurances sociales, celui de la pension d’assurance-décès versée aux ayants droit du défunt. Il est explicitement établi que cette pension est “répartie entre les ayants droit à parts égales”59. Ce dernier dispose :

42“Il est permis de contracter mariage avec plus d’une épouse dans la limite de la sharî’a si le motif est justifié, les conditions et l’intention d’équité réunies et après information préalable des précédente et future épouses. L’une et l’autre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de dol ou demander le divorce en cas d’absence de consentement”.

43La circulaire en question ne se contente pas d’interpréter les dispositions de la loi. Elle accorde aux notaires, officiers d’état-civil et aux juges un véritable pouvoir — apparemment discrétionnaire — de contrôle des motifs invoqués pour l’exercice du droit à la polygamie. Ainsi la condition de maladie incurable ou de stérilité est appréciée par le notaire ou l’officier d’état-civil au vu d’un certificat médical délivré par un médecin spécialiste. Dans tous les autres cas “l’avis du juge est requis pour apprécier le motif du remariage”. La circulaire précise explicitement que le juge “peut autoriser ou refuser le second mariage par voie de simple ordonnance sur pied de requête, non susceptible de recours”.

44Contraint par les arbitrages politiques de reconnaître au droit musulman vocation à régula famille, l’Etat tente de “moderniser” les droits qu’il confère et d’atténuer certains de ses caractères par trop criants. Mais il n’est pas sûr que ce type d’intervention puisse se perpétuer. La nouvelle conception de la justice, le nouveau statut de la magistrature avec notamment la consécration de l’inamovibilité du magistrat, la possible émergence d’un syndicalisme au sein de la magistrature, le passage des notaires du statut d’agents de l’Etat à celui de profession libérale peuvent, à terme, sinon mettre fin du moins limiter “ce travail de l’intérieur”.

***

45“Qui trop embrasse mal étreint”. Il est difficile de conclure cette note qui a tenté de montrer — l’a-t-elle pu ? — les difficultés du droit algérien à se constituer en système. Que les premiers éléments de sa mise en place aient révélé du “concordisme” ou du “syncrétisme” est certain. Qu’il ait fonctionné et continue de fonctionner sur la base d’une logique d’assemblage l’est également. Qu’il y ait une relation de cause à effet entre les deux l’est peut-être moins. L’homologie méritait néanmoins d’être signalée.

  • 60 La recherche d’une position intermédiaire semble d’ailleurs poser un véritable problème à certaines (...)

46On peut, par contre, pour clore cette note, retourner à ce par quoi elle a commencé. Le droit comme enjeu identitaire semble focaliser une partie au moins des débats actuels. Au vu des positions des uns et des autres : islamisme/laïcité, pour ou contre le Code de la famille, etc. et la gamme des positions intermédiaires60, il est tentant d’y voir un retour à la case départ. Pour excessive qu’elle soit, il y a du vrai dans cette proposition. La guerre de libération nationale et sa fonction de légitimation durant 27 ans ont refoulé à l’intérieur du FLN ces conflits. Il n’est d’ailleurs pas fortuit que lors des difficultés rencontrées pour l’élaboration du Code de la famille, on ait justement eu recours à l’arbitrage — réel ou fictif ? qu’importe ! — du parti unique.

47Cette proposition est néanmoins partiellement erronée pour de nombreuses raisons : la minorisation ou la disparition de certains courants, la radicalisation de certains autres, l’importance de la guerre de libération dans les ancrages historiques que veulent se donner les différents courants ont considérablement modifié les données d’un débat pour le moment au stade des balbutiements. On peut toutefois paraphraser le poète et dire que la femme est l’avenir de l’Algérie.

Notes

1 Terminologie empruntée à M. de CERTEAU, “L’invention du quotidien”, T.I, Arts de faire, Paris. UGE. 10/18, 1980.

2 TIMSIT G.. “L’interdisciplinarité dans la recherche administrative en Europe”. Revue d’Etudes Comparatives Est-Ouest, 1975, repris in G. TIMSIT, “Théorie de l’administration”, Paris, Economica, 1986. p. 17 et s.

3 Ce texte a été rédigé par l’auteur en 1990 (note de l’éditeur).

4 Cf. les nombreuses interviews accordées par les dirigeants du Front Islamique du Salut (FIS), à la presse algérienne : Ali BENHADJ (novembre 1988), Abassi MADANI (Horizons, janvier 1990).

5 C’est le cas notamment du Rassemblement pour la Culture et la Démocratie (RCD) et de nombreuses associations féminines.

6 BOUDERBALA N., PASCON P., “Le droit et le fait dans la société composite. Essai d’introduction au système juridique marocain”. BESM, avr.-juin 1970, p. 1-17. Sur le concept de “société composite”, cf. P. PASCON : “La nature composite de la société marocaine”, Lamalif, n° 17, déc. 1967, p. 18 et s. Par contre s’agissant du droit, l’adjectif est présent chez R. MAUNIER dans un ouvrage datant de 1932. Il écrit en effet : “Il intervient ici, aux colonies, l’idée fondamentale de l’ordre commun ou de l’ordre public, non point l’ordre public continental, ou l’ordre public colonial, un ordre public exotique, moins oppressif, moins restrictif, un ordre public composite”, in Loi française et coutume indigène en Algérie, Paris, Domat-Montchrestien, 1932, p. 71 (c’est moi qui souligne). Il est également présent dans les travaux de sociologie juridique de J. BERQUE C’est le cas notamment de “Droit des terres et intégration sociale au Maghreb”, Cahiers internationaux de sociologie, XXV, 1958, p. 38-74, où il fait état d’un “droit composite” à partir des situations, où des “normes officielles se heurtent à des normes concurrentes” (p. 68) ou encore des situations “d’étagement de droits”.

7 CUBERTAFOND H., “L’algérianisation du droit : mythe ou réalité ?” RJPIC, 1976.

8 MIAILLE M., Une introduction critique au droit. Paris, F. MASPÉRO, Cahiers libres,1976. p. 238.

9 “Dès que l’on s’efforce de rendre compte du droit par rapport à la société, l’harmonie s’éclipse, la logique éclate, le mécanisme se grippe, les jeux sont faussés (...) les sources se multiplient et l’interprète, à peine sorti de son univers familier et rigoureusement ordonné ne pense plus qu’à regagner au plus vite le monde clos et sécurisant qu’il venait de quitter. Déçu et rassuré, il retrouve l’analyse formelle et, novateur dans l’âme, il se fait dogmatique dans les faits”. “Dépense et croissance du droit marocain. Un nouveau plaidoyer pour la sociologie juridiqu”, RJPEM, n° 10, déc. 1981, p. 185.

10 Outre la bibliographie citée infra, cf. également VATIN J.C., “De quelques aspects juridiques de la dépendance. Le cas de la législation coloniale française en Algérie”, in CRESM, Rapports de dépendance au Maghreb, Paris, CNRS, 1976.

11 GALLISSOT R., “Les limites de la culture nationale” in J.R. HENRY Nouveaux enjeux culturels au Maghreb, Paris, éd. du CNRS, 1986, p. 48.

12 Cf. BEN ACHOUR Y., “L’Etat nouveau et la philosophie politique et juridique occidentale”. Publications du CERP de Tunis, Tunis, 1980. Préface de G. BURDEAU, notamment p. 33 et s., 70 et s., 198 et s.

13 CHARNAY J.P., Les contre-Orients ou comment penser l’autre selon soi, Paris, Sindbad, 1980, p. 29.

14 Doublement : d’abord dans l’utilisation du diminutif francisé de Kader à propos de celui que l’Algérie indépendante a voulu ériger en “lieu de mémoire” (P. NORA), ensuite dans ce que cette énumération peut suggérer de rapprochement avec les chanteurs de “rai”. Dans ce dernier cas, c’est Chab Khaled qui viendrait en premier. Sur le premier sans qu’il soit concerné par la présente note, cf. R. GALLISSOT, “Abdelkader et la nationalité algérienne” et, “La guerre d’Abdelkader ou la ruine de la nationalité algérienne”, in R. GALLISSOT, Maghreb Algérie. Classes et nation, Arcantère éditions, Paris, 1987, p. 107 et s. et 141 et s. Sur l’Emir Khaled, cf. A. KOULAKSSIS et G. MEYNIER, L’Emir Khaled : premier za’im ? Identité algérienne et colonialisme français, l’Harmattan, Paris, 1987. Sur les autres cf. les travaux de B. STORA, A. MERAD, O. CARLIER, M. HARBI, C.R. AGERON, etc.

15 HENRY J.R., “La norme de l’imaginaire. Construction de l’altérité juridique en droit colonial algérien”, Procès, n° 18, 1987-1988, p.13-27.

16 ISSAD M., Droit international privé, tome II, Les règles matérielles, OPU, Alger, 1983, p. 159 et s.

17 Ibidem, p. 160.

18 Cf. COLLOT C. et HENRY J.R., Le mouvement national algérien. Textes 1912-1954 : Alger, Paris, OPU, l’Harmattan, 2ème éd., Préface de A. MAHIOU.

19 Ibidem, p. 51 et s.

20 On peut — partant de là — se poser la question de savoir si les difficultés que rencontre l’émergence de la question berbère ne résultent pas de cet enfermement de la question identitaire dans un espace circonscrit par ces deux pôles. Que les équations kabyle = francophone = francophile = laïc, etc. puissent encore être ressorties de nos jours (1990) résulte peut-être de l’incapacité d’aller au-delà — ou en deçà — du jeu de miroirs qu’instaure le rapport colonial. Sur les équations évoquées plus haut, cf. S. CHAKER, Imazighen ass — a, Alger, Bouchène, 1990, notamment le chapitre 6 : “Les bases sociales du berbérisme. Critique d’un mythe”, plus spécialement p. 59.

21 DJEGHLOUL A., “La formation des intellectuels modernes 1880-1930”, in O. CARLIER. et al. Lettrés, intellectuels et militants en Algérie, 1880-1950. Alger, OPU, 1988. p. 3-29.

22 Ibidem, p. 13.

23 Ibidem.

24 EL KENZ Ali, “Données pour une analyse de l’intelligentsia en Algérie”, in M. EL KENZ, Au fil de la crise. Quatre études sur l’Algérie et le Monde arabe, Alger, Bouchène, 1989. p. 15-48.

25 Ibidem, p. 39. Cf. également M. GADANT, Islam et nationalisme d’après El-Moudjahid, organe central du FLN de 1956 à 1962. Préface de B. STORA, notamment p. 21-33. Par ailleurs, une étude plus fouillée pourrait tirer le plus grand profit des travaux de Omar CARLIER en particulier,” Espace politique et socialité juvénile : la parole étoiliste en ses quartiers. Contribution à une étude de l’incorporation du ‘nous’”, in O. CARLIER et al. Op.cit, p. 107 et s”. La production sociale de l’image de soi. Note sur la crise berbériste de 1949”, in J.R. HENRY, Nouveaux enjeux, op.cit. p. 347 et s.

26 Il faut peut-être espérer une amélioration. L’article 66 du nouveau réglement intérieur de l’Assemblée Nationale (1989) prévoit la publication d’un “compte-rendu intégral”, JORA, 1989, p. 1172.

27 Cette loi est ainsi rédigée : “Article 1 : La législation en vigueur au 31 décembre 1962 est reconduite jusqu’à nouvel ordre, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale. Article 2 : Tous les textes et les dispositions portant atteinte à la souveraineté intérieure et extérieure de l’Etat algérien ou d’inspiration colonialiste ou discriminatoire, tous les textes portant atteinte à l’exercice normal des libertés démocratiques sont considérés comme nuls et non-avenus”. (JORA, 1963, p. 18).

28 Ce qui ne va pas sans soulever de sérieux problèmes de détermination de la loi applicable dans le temps. Cf. à titre d’exemple R. BABADJI, “L’évolution du droit algérien de l’expropriation pour cause d’utilité publique”. Annales de l’Institut de Droit d’Oran, n° 2, 1980, p. 65 et du même auteur. “Note sous Cour suprême, Chambre administrative, 4.2.1978, Zeraoui BOUDJEMAA c/Wali d’Annaba”. RASJEP, 1986, n° 1, p. 179.

29 Cour suprême, 25 mai 1981, A c HMNIA /Couanes de Biskra, dossier n° 23.242 (inédit).

30 BABADJI R., La notion de bien de l’Etat en droit algérien. Thèse de Droit, Paris I, 1981.

31 Code du domaine de 1984 et décret de 1987.

32 La question de la liberté du commerce et de l’industrie a permis par exemple de poser la question et d’en voir les implications. Cf. J.L. AUTIN, Le droit économique algérien. Thèse, Montpellier, 1976, p. 365 et s. : C. DAVID, “La liberté du commerce en Algérie”. RASJED, 1972, n° 3, p. 635 : A. MAHIOU, “Les principes généraux du droit et la Constitution”, RASJEP, 1978, n° 3 et M. BOUSSOUMAH, L’entreprise socialiste en Algérie, Alger, Paris, OPU/Economica, 1982.

33 BORELLA F., “La constitution algérienne : un régime constitutionnel de gouvernement par le Parti”, RASJEP, 1964, n° 1, p. 51 et s. En annexe à cet article, on trouvera un bilan comparatif entre le projet et le texte définitif.

34 Cette citation ainsi que l’ensemble de celles relatives à la Constitution sont tirées du Journal des débats de l’Assemblée Nationale Constituante, 1964. p. 906 et s.

35 BENDEDDOUCHE J., Notion de nationalité et nationalité algérienne, Alger, SNED, 1973. p. 134.

36 BERQUE J., De l’Euphrate à l’Atlas, t.I, Espaces et moments, Paris, Sindbad, 1978. p. 25. L’auteur poursuit : “le rétablissement des continuités véritables s’obtenait au prix de discontinuités. Il fallait rompre à la fois avec l’étranger et avec soi-même”. Peut-être qu’après tout le législateur de 1963 n’a su ou pu faire ni l’un ni l’autre.

37 Cf. le raisonnement téléologique de M. ISSAD : “il fallait trouver un critère techniquement utilisable... et contrairement à l’idée répandue, la référence au droit musulman a été imposée par les circonstances, faute d’un critère plus juridique, plus approprié ou plus laïque”. Droit international privé Op.Cit, p. 142.

38 La confusion se perpétue de nos jours. Une récente polémique l’illustre bien. A. AIT DAHMANE “Le poète avait-il raison ?” Algérie-Actualité n° 1279 du 19/4/1990 fait état d’une controverse qui a eu lieu dans les colonnes du quotidien Ech Chaab du mois d’avril 1990. Interrogé par un lecteur sur la question de savoir si un musulman ayant opté par exemple pour la nationalité française pouvait encore se dire musulman, Cheikh Jaber EL DJAZAIRI, Imam de Médine répond par l’affirmative et dissocie la naturalisation de l’apostasie. Cette réponse lui vaut une sévère mise au point de Cheikh Hamani, ex-Président du Conseil Supérieur Islamique algérien. Selon ce “respectable et acariâtre vieillard qui a guidé notre vie spirituelle pendant près d’un quart de siècle” (Aït DAHMANE) “en optant pour la nationalité française (...) le citoyen algérien s’engage à renier le Code de la famille inspiré de la charîa. Le naturalisé [français] est un apostat, un hérétique car il a rejeté le Livre de Dieu et préféré les chrétiens. Il est des leurs et sera jugé comme tel”. Fichtre ! Pour mémoire, citons M. VIOLLETTE qui écrivait en 1926 : “l’Islam en Algérie est une religion, il n’est pas encore une patrie (...) mais l’Islam tend à devenir une patrie même en Algérie..” ; cité par C.R. AGERON, Histoire de l’Algérie contemporaine, Paris, PUF, 1979. Tome II, p. 392.

39 Cf. sur la question, B. ETIENNE Les problèmes juridiques des minorités européennes au Maghreb, Paris, CNRS, 1968. Préface de M.Flory J. BENDEDDOUCHE, Notion de nationalité, Op. Cit., p. 125 et s. Ce n’est pas la seule question qui pose problème ; telle qu’elle ressort du projet de code pénal égyptien préparé par une commission parlementaire en 1982, la poursuite de certains délits dépend non seulement de la confession de la personne mais aussi du pays où le délit a été commis. Le mémoire joint au projet donne les exemples suivants : “Si un Egyptien boit du vin en Turquie, il sera poursuivi en Egypte même si la Turquie ne considère pas ce fait comme délit. Par contre s’il boit du vin en Suisse, il ne sera pas poursuivi. Si par contre un musulman égyptien ou étranger apostasie et vient en Egypte, comme il s’agit d’un délit continu, il est poursuivi en Egypte” : cité par Al Deeb ABU SAHLIEH S., Etude sur le droit pénal musulman, Lausanne, Institut Suisse de Droit Comparé, 1985 (ronéo), p. 12 : cf. également Nabil ABD AL FATTAH, Le livre et l’épée. Antagonisme de l’Etat et de la religion en Egypte, Le Caire, Madbouli, 1984 (en langue arabe).

40 Utilisée sans guillemets dans la première version de ce texte, l’expression “logique d’assemblage” me semble avoir été inconsciemment empruntée à J. BERQUE sans qu’il me soit possible d’en préciser les références exactes.

41 Une étude plus fine des logiques de fonctionnement — qui reste à faire — montrerait probablement qu’aux frontières des systèmes s’établissent des phénomènes d’interactions. Par exemple, dans quelle mesure, la guerre de libération nationale et le chahid avec leur polysémie, ne réalisent-ils pas une sacralisation du national et une nationalisation du sacré ?

42 TIMSIT G., Thèmes et systèmes de droit, Paris, PUF, 1986.

43 Quoiqu’en dise SANSON H. Selon ce dernier, “pour un Etat, professer l’Islam, c’est non seulement attester son Dieu et son prophète mais se donner une loi”, in Laïcité islamique en Algérie, Paris, CNRS, 1984, p. 18. L’Islam demeure certes “un système permanent de référence” (J. DEPREZ, “Pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique au Maghreb”, in E. GELLNER et J.C. VATIN (éd.), Islam et politique au Maghreb, Paris, CNRS, 1981, p. 315 et s.), mais il n’a jamais été érigé en norme fondamentale. Outre la bibliographie citée infra., cf. pour une récente mise au point, M. TOZY, “Islam et Etat au Maghreb”, Maghreb-Machrek, n° 126, oct.- déc. 1989, p. 25 et s. Voir également infra, note 45.

44 Les exemples cités sont tirés de A. BOURGI et P. WEISS. Etats de la Ligue Arabe, Les nouvelles éditions africaines, Dakar, 1979. Y sont rassemblées les Constitutions de l’ensemble des pays composant la Ligue Arabe. Une présentation synthétique de la question a été faite par B. TEKARI, “La place de la sharî’a islamique dans les Constitutions des Etats arabes”. Revue tunisienne de droit, 1982 (en langue arabe), p. 20 et s. Pour la Syrie et l’Egypte, cf. B. BOTIVEAU, Shari’a islamique et droit positif dans le Moyen-Orient contemporain : Egypte et Syrie, Thèse de science politique, Aix-en-Provence, 1989, et du même auteur “Islamiser le droit ? L’exemple égyptien”, Maghreb-Machrek, n° 126, oct. déc. 1989, p. 5 et s.

45 Interview à Révolution Africaine (Alger) du 12/1/1990, p. 15. A noter que B. TEKARI, “La place de la sharî’a”. art. précité, propose de l’étudier à partir de la distinction classique entre obligation de conformité et obligation de compatibilité.

46 SALAH BEY M.C., La Constitution et la théorie générale du droit, RASJEP, 1978, n° 3, p. 449 : même la réserve émise par l’auteur : “sauf en ce qui concerne le droit de la famille” n’est pas valable, cf. infra.

47 Elle l’est déjà dans le discours politique en Algérie depuis quelques années. Cf. A. DJEGHLOUL, Chronique politique en Algérie. Annuaire de l’Afrique du Nord, 1985 et LECA J., Etat et Société en Algérie in KODMANI B. ed., La sécurité au Maghreb, IFRI, 1989.

48 “Au nom de Dieu clément et miséricordieux”. La formule est donnée en graphie arabe aussi bien dans la version arabe du Journal Officiel que dans la version française. Ce n’est pas fortuit en raison des liens entre langue et droit. Cf. R. BABADJI, “Désarroi bilingue : note sur le bilinguisme juridique en Algérie” (à paraître). Par ailleurs, c’est nous semble-t-il, la première fois qu’un acte initial est édité avec cette référence. Ne sont pas concernés, de la même manière, les divers serments prévus dans le droit algérien (président de la République, magistrats, greffiers, experts) ou encore la formule sacramentelle prévue dans le décret sur la médaille du martyr/chahid de la révolution. Dans ces derniers cas, il s’agit d’actes conditionnés, c’est-à-dire pris en application d’une loi elle-même prise “au nom du peuple”. L’innovation de la Constitution de 1989 réarticule les emboîtements de références. Sans qu’il soit possible d’y répondre ici, on peut néanmoins poser la question : dans quelle mesure passe-t-on de l’étatisation de l’Islam qui prévalait jusque-là à une islamisation de l’Etat ? Ou du moins à son amorce ? Ces remarques faites, on notera toutefois que la nouvelle constitution n’érige pas la sharî’a en source de législation.

49 Article 9 de la constitution. La loi sur les associations à caractère politique étend cette obligation aux partis politiques, cf. l’article 6 de la loi en question, JORA, p. 605. Extension abusive, me semble-t-il. Rien dans la lettre ou l’esprit de l’article 9 ou de l’article 40 (relatif à la liberté d’association politique) ne permet l’assimilation des partis aux institutions dont il est question. Néanmoins pour signaler les virtualités de ce type de dispositions, il n’est pas inutile de rappeler que c’est sur la base d’une prétendue incompatibilité entre le matérialisme et la religion islamique que le Parti communiste Marocain a été interdit en 1960. Cf.l’ arrêt de la Cour de Rabat du 9/2/1960, rapporté in M. CAMAU, Pouvoir et institutions au Maghreb, Tunis, CERES productions, 1978, p. 258 et s.

50 Sur la question de l’Islam dans le droit public algérien en plus des travaux cités, cf. également CHALABI H., “La place de l’Islam dans le droit public algérien”, RASJEP, 1984, n° 2, p. 429-471 et du même auteur, “Islam, droit et politique”, Grand Maghreb n° 56, p. 103-105. Voir également R. BABADJI, “Egalité des sexes, constitution et droit musulman” CRIDSSH, Oran, ronéo, 1982.

51 Cf. Les travaux de BOORMANS M., notamment, Documents sur la famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Oriente moderno, vol. LIX - 1-5, 1979.

52 Cour Suprême, chambre de droit privé, 21 juin 1967, Dame Si Salah c/Radjef, RASJEP 1968, n° 4, p. 1193 et s.

53 Sur les dispositions équivalentes dans quelques codes civils arabes cf. A.H. EL KATIFI, Quelques aspects du modernisme juridique en Orient arabe in J. BERQUE et J.P. CHARNAY (éd.), Normes et valeurs dans l’Islam contemporain, Alger, Paris, SNED, Payot, 1966, p. 301-312.

54 CHALABI E.H., “L’Islam, droit et politique”, article précité.

55 En quoi le glissement d’une logique de normes vers une logique de secteurs est-il dû aux magistrats algériens ? La question mérite d’être posée lorsque l’on sait que la grande majorité de ceux en fonction dans les premières années de l’indépendance proviennent des corps de greffiers, d’interprètes judiciaires, de cadis, etc. et que les diplômes les plus fréquents sont ceux délivrés par les médersas. Cf. E.J. LAPPASAT, La justice en Algérie 1962-1968. Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, 2e édition, Paris, 1970, p. 55 et Ós. Par ailleurs, M. BENFLIS, Ministre de la justice, admet dans sa “Réflexion à propos du nouveau statut de la magistrature” (El-Moudjahid, 2 novembre 1989, p. 2) que “la situation actuelle du corps de la magistrature se caractérise par la prééminence des magistrats issus des premières vagues ayant assuré le démarrage de l’institution dans la première décennie de l’indépendance” et ce “au niveau des premiers grades”.

56 SAI F. Z., “Quelques remarques à propos de la codification du droit de la famille”, CRIDSSH Droit et système politique algérien, n° 7, Oran, 1983, (ronéo).

57 Cette résolution est d’ailleurs explicitement invoquée et citée par le ministre de la Justice lorsqu’il procède à l’interprétation du code de la famille. C’est le cas de la circulaire 102/84, relative à la polygamie. Elle a été publiée dans le Bulletin des Magistrats d’avril 1985, p. 50.

58 Ordonnance 76-79 du 23/10/1976 portant code de la santé publique, JORA p. 116, 1977, abrogé et remplacé par la loi 85-05, JORA, p. 122.

59 Article 50 de la loi 83-11 du 2/7/1983 relative aux assurances sociales, JORA, p. 1298.

60 La recherche d’une position intermédiaire semble d’ailleurs poser un véritable problème à certaines formations politiques. Selon El-Moudjahid du 15 janvier 1990, p. 23, le M.D.R.A. (Mouvement Démocratique pour le Renouveau Algérien) “rejette l’édification d’une société laïque tout en s’opposant à l’application de la charî’a dans la vie politique”. Difficile de faire mieux. Il est par contre plus significatif que pour sortir de cet enfermement, l’on ait recours au droit coutumier. C’est le cas notamment de M. HAMROUCHE, Chef du Gouvernement. Interrogé par le quotidien Horizons (21/12/1989, p. 3) sur la question de la loi islamique il répond : “Je n’ai pas la prétention de répondre à cette question car je ne suis pas spécialiste en la matière : je n’ignore pas par contre qu’il existe en Algérie des régions, où bien que l’Islam soit pratiqué depuis treize siècles, l’on n’applique ni le droit positif ni le droit musulman mais le droit coutumier”. Le droit coutumier au secours de la raison étatique après en avoir été exclu (Cf. supra, note 50). Qui l’eût cru ?

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Université de Paris VII

© CEDEJ - Égypte/Soudan, 1994

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