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Politiques législatives : Égypte, Tunisie, Algérie, Maroc

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Centre d'études et de documentation économiques, juridiques et sociales

Présentation

Nabîl ‘Abd Al-Fattah et Bernard Botiveau

Texte intégral

1Dans le monde arabe contemporain, la politique législative peut s’entendre de deux façons. Il s’agit en premier lieu de la politique menée par les Etats, à travers leurs institutions constitutionnellement établies, en vue de produire la législation (tashrî’) qu’ils estiment appropriée aux objectifs d’intégration et de développement qu’ils se sont fixés. Si en principe, cette fonction relève de la compétence d’assemblées élues ou désignées, correspondant à différents types de légitimité politique, on constate dans les faits que la législation a été et est fréquemment produite par les gouvernements eux-mêmes. Parfois l’intervention des juges est également prévue, lorsqu’on leur reconnaît le droit de contrôler dans leurs décisions la constitutionnalité des lois qu’ils ont à appliquer, ou lorsqu’ils sont investis de cette fonction dans le cadre d’une cour suprême. A la faveur des réformes sociales et des programmes de développement issus des mouvements nationaux et des luttes pour l’indépendance, la politique législative est devenue dans beaucoup de pays une prérogative des gouvernements, tandis que des assemblées parlementaires plus ou moins autonomes étaient chargées de l’entériner.

2Cependant, les gouvernements ne pouvaient intervenir comme ils le voulaient sur tous les sujets. Les législations sur la famille notamment, liées au droit islamique et aux droits communautaires, ont fait l’objet de traitements particuliers de la part des Etats : chaque fois qu’ils s’aventuraient à y légiférer pour stimuler le changement social, ils devaient justifier leur politique. Il leur fallait en particulier démontrer que cette politique était conforme à la loi islamique (la sharî’a). De simple “instrument” qu’il était lorsqu’il s’agissait de législations financières et économiques ou de droit social, le droit devenait l’enjeu de luttes politiques. La légitimité en effet ne dépendait pas simplement de considérations mondaines, elle se définissait par rapport à un référent supérieur, la Loi. C’est ici qu’intervient un second sens de la politique législative, celui qui s’est imposé depuis deux décennies dans le vocabulaire politique : il s’agit de la production par une institution politique de normes qui doivent être conformes à la sharî’a. On parle dans ce cas de siyâsa shar’iyya, expression consacrée par les mouvements de l’islam politique, par référence à certains écrits des jurisconsultes classiques. Si la siyâsa correspond à la “politique” que le souverain (le wâli al-’amr, c’est-à-dire toute autorité politique légitime) est habilité à mener quand il légifère, cette politique doit être “légitime” (shar’iyya) c’est à dire conforme au droit, tel qu’il résulte des interprétations de la sharî’a données par les acteurs qui sont reconnus comme compétents pour le faire : les savants des principales écoles de droit constituées.

3Au cours du xxe siècle, le droit civil — et spécialement les statuts personnels — fut certainement l’une des questions les plus discutées de ce point de vue. Si dans un premier temps, les pouvoirs politiques ont été en mesure de s’affranchir de la tutelle des oulémas, tout en leur imposant de cautionner le droit qu’ils codifiaient, il n’en va plus de même depuis que les mouvements islamistes se sont affirmés comme des partenaires inévitables dans les débats sur le contenu de l’orthodoxie normative. Les campagnes pour le respect de l’islamité des statuts personnels sont là pour le rappeler : en Egypte (1979 et 1985), en Algérie (1984), ou plus récemment au Maroc et au Yémen (1993). Pourtant, l’histoire juridique récente des sociétés arabes ne peut se réduire à cet “affrontement” récurrent entre deux ordres juridiques, l’un le droit islamique perçu comme authentique et l’autre, le “droit occidental” importé et vécu comme allogène. Cette opposition se justifie sans doute, dans la mesure où ces deux cultures juridiques ont en commun — comme d’autres grandes cultures juridiques — d’avoir produit des systèmes homogènes tendant à l’unité ou tout au moins favorisant des perceptions monistes du droit. Mais il faut admettre aussi que le droit islamique, interprétation d’une loi révélée acceptée dans sa formulation initiale par de nombreuses sociétés, a été aménagé sur le terrain par des juges détenant l’autorité de dire le droit, tandis que des savants consignaient dans leurs traités les normes nouvelles acceptées par le consensus de leurs pairs. Les gouvernements, spécialement dans l’Empire ottoman ont regroupé ces nonnes, développant une culture partagée par de nombreuses populations et c’est sur ce fonds qu’ont été rédigées les codifications modernes, comme la mejelle, codification du droit civil hanéfïte publiée pendant la seconde moitié du xixe siècle. Cela a facilité l’intégration du droit islamique aux systèmes juridiques contemporains, construits souvent sur le modèle du droit français, lequel maintenait cette perception de l’unité du droit tout en y ajoutant une conception différente de l’égalité devant la loi, passant par le statut de citoyen et la définition de nationalités dans le cadre de territoires nationaux.

4En contestant globalement la légitimité de ces systèmes juridiques, les mouvements islamistes contemporains ont obligé à repenser ce que représentait le droit dans la culture arabe. A travers la justice et ses “affaires”, la science politique redécouvre en Europe le droit comme lieu de conflits et non de simples régulations bureaucratiques. D’un autre côté, un intérêt renouvelé pour les cultures juridiques non européennes a relancé de nouvelles questions, familières des anthropologues. S’il apparaît clairement aujourd’hui que le droit ne trouve un sens que dans la diversité (celles des pays, celle des possibilités à l’intérieur d’un même cadre territorial), historiens et anthropologues du droit font observer que cette diversité n’est ni spécifiquement contemporaine, ni étrangère à l’Europe. L’histoire des sociétés arabes depuis un siècle contient quant à elle tous les ingrédients d’une pluralité, qui s’exprime dans la complexité des usages du droit. La coexistence de normes issues de corpus souvent étrangers les uns aux autres (droit islamique dans ses différentes formulations, droits coutumiers, législations capitulaires, droit français notamment) et appliquées par des juridictions d’origines et de statuts variés, masquait sans doute à ses utilisateurs le sens du droit mais non ses logiques qui ont favorisé de leur part des stratégies d’adaptation et d’évitement, lorsqu’il s’agissait par exemple d’obtenir un “rendement” optimal d’un conflit porté devant les tribunaux. Et ce droit “négocié” s’ajoutait au droit imposé par les institutions publiques pour donner un sens au règlement des conflits.

  • 1 YASIN Al-sayyid, éd., L’homme égyptien. La pensée, le droit et la société (Al-insân fi inisr. Al-f (...)
  • 2 Dans le cadre des livraisons annuelles depuis 1972, et semestrielles à partir de 1985, du Bulletin (...)
  • 3 qui a donné lieu à plusieurs publications : FLORY Maurice, HENRY Jean-Robert éd, L’enseignement du (...)

5C’est pour confronter leurs perceptions de ces héritages et pour réfléchir sur les moyens de les analyser aujourd’hui, compte tenu des questions nouvelles posées par l’islamisme, que des chercheurs et universitaires français et de plusieurs pays arabes ont été invités à participer à une rencontre scientifique, tenue au Caire en 1990, sur les “Problématiques du champ juridique dans le monde arabe”. Cette rencontre était organisée à l’invitation de trois institutions de recherche. Le Centre d’études politiques et stratégiques de l’Ahram du Caire a déjà réalisé un programme de recherche en sociologie du droit1 et a livré plusieurs publications consacrées au droit, dans le cadre de son département de recherches sociologiques et juridiques. Le Centre d’études et de recherches juridiques, économiques et sociales du Caire (CEDEJ), initialement constitué dans le cadre de l’enseignement et la recherche juridiques en coopération, a publié régulièrement des études sur les mutations du droit égyptien2. L’Institut de recherches et d’études sur le monde arabe et musulman d’Aix en Provence (IREMAM) a développé de son côté, en collaboration avec des enseignants des Facultés de droit des Universités tunisienne, algérienne et marocaine, un programme de recherches sur les “Mutations du droit dans l’aire arabe”3. Quatre axes d’étude avaient été fixés initialement entre les partenaires de ce programme : approches méthodologiques du droit des pays arabes, mutation des institutions traditionnelles, expérience juridique des immigrés maghrébins en France, orientations récentes de la réflexion sur le droit des pays arabes.

6Sur ce dernier axe s’est tenue la rencontre du Caire. Pour saisir ces orientations nouvelles, l’accent était mis sur les politiques législatives comparées de quatre pays, Egypte, Tunisie, Algérie et Maroc. Le projet diffusé avant la rencontre proposait aux participants de réfléchir plus particulièrement sur la genèse des systèmes juridiques de chacun de ces pays en relation avec l’introduction de législations positives depuis le siècle dernier ; et sur les débats suscités parmi les juristes et dans la société civile par la question de la sharî’a, en prenant en considération ses implications civilistes liées à l’idéologie de “l’Etat de droit” dans la perspective des politiques d’ouverture (infitâh) inaugurées au cours des années 70. Un programme qui privilégiait sans doute le “droit imposé”, tant il est vrai qu’il s’est révélé comme l’un des enjeux importants du politique dans le monde arabe. Mais d’un autre côté, l’éclairage apporté par la période antérieure à l’émergence des mouvements islamistes contemporains corrige d’éventuelles distorsions de perspective et permet de relativiser — la plupart des communications le démontrent à divers titres — le côté souvent présenté comme inédit de certains débats actuels. William Sulayman Qallada montre ainsi que la question de l’application de la sharî’a fut âprement discutée en Egypte au moment de la préparation du Code civil de 1948. Simplement, un “effet de génération” et une localisation différente des débats donnent un sens nouveau aux identifications à l’œuvre dans le champ juridique aujourd’hui, tant en ce qui concerne les acteurs que les pratiques. Les élites anciennes ont eu à affronter des choix de modèles administratifs et juridiques (le système français s’est imposé, mais les juristes ont réagi différemment dans leur relation à ce droit importé), des questions linguistiques, des pressions venues des politiques développementalistes et d’unification du droit (cf. les projets d’unification des systèmes juridiques arabes), voire de la centralité de certains modèles, égyptien ou algérien. Si la confrontation proposée à l’occasion de ce colloque n’écartait pas la possibilité de malentendus, elle tablait sur l’enrichissement qu’apporte l’échange scientifique quand il vient de spécialistes partageant une pratique professionnelle commune, indépendamment de leurs modes de formation et de leur expérience.

7Des quatre pays dont l’histoire juridique récente faisait l’objet de cette réunion, aucun n’est vraiment assimilable aux autres. Bien qu’ayant en commun d’être situés au “Nord de l’Afrique” et d’appartenir pour le regard extérieur au “Sud”, ils ont eu leur propre chronologie politique et juridique. S’ils furent tous confrontés au droit français, le droit importé par excellence, ils ne se le sont pas approprié de la même façon. La comparaison que l’on est tenté de faire entre la Tunisie et l’Algérie est éclairante, comme le montre l’article de Sana Dérouiche-Ben Achour. Alors qu’en Algérie les codifications du droit islamique “ont toutes échoué”, elles furent en Tunisie les prémices d’un droit tunisien moderne. Peut-être faut-il voir dans ce fait le résultat d’une association étroite des oulémas et des juristes au processus de codification, qui eut lieu dans le second pays mais non dans le premier, soumis de façon beaucoup plus drastique aux canons du droit français et aux présupposés ethnocentrés des professeurs de l’Ecole de droit d’Alger ? La question de la codification relie dans un premier temps l’histoire de ces pays à celle de l’Egypte, dont les travaux de Qadri Pacha dans les années 1870, furent repris un peu plus tard par Santillana en Tunisie, prolongeant la réflexion initialement entreprise sur la codification du droit islamique. Mais ensuite, le clivage se fait net. En Egypte, l’importante codification du droit civil réalisée dans les années 1940 par Sanhoury et à laquelle sera associé étroitement le Français Edouard Lambert, est sans doute pour partie le fruit d’une collaboration scientifique franco-égyptienne. Elle indique surtout la voie à suivre pour tous ceux qui réfléchissent sur le moyen de préparer un Code civil arabe, à un moment où le panarabisme va redevenir une valeur sûre. Même si le prestige et l’influence de Sanhoury sont indéniables parmi l’ensemble des juristes arabes (voir à ce sujet les articles de W. S. Qallada et de Sufi Abu Taleb), sa méthode fera école en Syrie, en Irak, voire en Libye, beaucoup plus que dans les pays maghrébins où l’élaboration du droit dépend d’abord de l’intégration, ou d’une dépendance plus ou moins marquée vis-à-vis du droit français. Il y aurait en revanche beaucoup à apprendre sur la façon dont les législations du statut personnel se sont développées au Maghreb à l’écart du système colonial. En dépit de leurs attaches malékites, les sociétés maghrébines ont suivi ce qui se faisait alors au Machrek, depuis les importantes codifications égyptiennes de 1920 et de 1929, elles-mêmes inspirées de la grande loi ottomane de la famille de 1917. Les récents débats maghrébins sur le droit de la famille attestent de cet ancrage.

8Qui observe ces processus ne peut qu’être frappé par l’émergence d’une autre culture juridique. Différente, elle l’était de “l’ancienne culture”, celle produite dans la juridiction du qadi, faite de compromis entre les savoirs juridiques locaux et les normes imposées par un droit islamique défini par les institutions religieuses ; mais elle le fut aussi de ce que d’aucuns pressentaient, d’un développement du droit qui aurait suivi partout le modèle proposé alors en Algérie, et par lequel les juristes français se représentent souvent le “droit musulman”. Or, comme le rappelle ici Slim Laghmani, à quelle équivalence se rapporter dans la culture arabe quand on parle de droit musulman, surtout si l’on admet que la confusion n’est pas évitée dans le monde arabe aujourd’hui entre une sharî’a représentant l’essence des peuples musulmans et un fiqh qui est au contraire le produit de leur histoire concrète ? Le fiqh lui-même, dans ses approches modernes codifiées n’est que l’un des élements de cette nouvelle culture. L’autre sans doute le plus important, est constitué par cet espace du droit qui se construit dans l’interaction entre les cultures juridiques — à la faveur de ces “jeux de miroir” qui, pour Ramdane Babadji situent l’un par rapport à l’autre le “nous et les autres” ; et par les usages du droit qu’inventent les populations concernées. Au Maroc, comme le montre Rachid Filali Meknassi, l’essor des échanges marchands et l’ampleur de la colonisation foncière, servis par des législations capitulaires appropriées, ont favorisé une exterritorialité bénéficiant à certains Marocains et le développement contre l’ancien droit marocain d’un droit et d’une juridiction étatiques auxquels du reste le Makhzen ne s’opposait pas. La condition “d’étranger”, avec ses privilèges, aide à définir celle d’individu “national”. L’importance de la question de la nationalité est soulignée dans plusieurs des articles ici réunis, alors qu’elle fut l’un des parents pauvres des études sur le droit des sociétés arabes. Comme telle, elle renvoie aux enjeux identitaires du droit et souligne la nécessité de développer cet aspect de la recherche juridique. Ce qui implique, comme le rappelle Jean-Robert Henry, d’être attentif aux différences de sensibilité scientifique manifestées par les approches antérieures de le recherche dans ce domaine.

9C’est bien cette nouvelle culture juridique qui est au centre de la contestation des islamistes, quand ils exigent le retour à la sharî’a. L’usage du mot est largement métaphorique et, opposer deux systèmes en les présentant comme irréductibles, ne rend que partiellement compte du processus décrit par les contributions de la première partie de ce livre. Cela est d’autant plus vrai quand on réfléchit sur les modes dénonciation du droit et de sa légitimation. Les débats de la Haute Cour constitutionnelle égyptienne sur la conformité du droit à la constitution (et en même temps à la sharî’a), décrits par Richard Jacquemond, illustrent bien l’ambiguité de cet usage métaphorique. Mais ce constat ne devrait pas faire oublier ce qui fait le cœur du problème, à savoir la légitimation du producteur de droit, de celui qui est habilité à dire le droit. De l’issue de ce débat semble dépendre le traitement de toute autre question. S’agissant de la Tunisie, Soukeïna Bouraoui montre aussi que les orientations prises par le droit pénal et les menaces qu’il peut faire peser sur l’Etat de droit questionnent autant la pratique actuelle de l’Etat que les propositions du mouvement islamiste.

10La seconde partie, qui concerne les débats actuels sur l’application de la sharî’a, et donc la construction d’une autre politique législative, insiste sur les effets des usages politiques actuels du droit dans le monde arabe. Sufi Abu Taleb, président en 1982 de la commission égyptienne de codification de la sharî’a, n’élude pas dans son article la question des obstacles que fait pressentir une éventuelle réislamisation du droit. Spécialement pour ce qui est des non musulmans et des risques de fractures à l’intérieur des sociétés arabes et du monde musulman en général. Ces obstacles lui paraissent surmontables, si l’on observe l’esprit de la sharî’a quand elle pose “qu’il ne doit pas y avoir de contrainte en religion”. Une autre façon de concevoir ce principe islamique, une façon “étrange” au sens premier du mot, que souligne Mustapha Khayati, est celle de Mahmud Muhammad Taha, présentée ici en contrepoint. Le penseur soudanais, exécuté en 1985 à Khartoum, proposait dans son “Second message” de reconsidérer l’histoire islamique et de privilégier l’islam des origines — celui de la Mecque — sur la période médinoise de la révélation. Cette dernière ne fonde-t-elle pas les constructions politiques de la sharî’a qui fournissent la trame du discours des principaux mouvements islamistes actuels ? Au-delà des acquis, anciens et récents : les constructions sociales et politiques du droit par les individus citoyens et les Etats tout au long du xxe siècle, il reste d’autres lectures possibles et une mise en œuvre différente de la politique législative, enjeu aujourd’hui primordial.

  • 4 Ont également participé aux discussions du colloque, Saqok BELAID, François BURGAT. Ahmad AL-GHAZA (...)

11Le présent ouvrage reproduit les communications présentées au colloque du Caire. D’autres chercheurs et universitaires ont participé aux discussions et contribué à en enrichir le contenu4. Parmi ces derniers, nous remercions tout particulièrement ceux dont le soutien constant a permis la tenue du colloque et la publication de ses actes : au Caire, El- Sayyid Yasin, directeur de l’institut de l’Ahram, hôte du colloque, et Jean-Claude Vatin, directeur du CEDEJ. Philippe Fargues, actuel directeur du CEDEJ, a accueilli ensuite ce projet dans le programme des publications du CEDEJ. Il convient enfin de remercier, à Aix-en-Provence, Solange Magnan qui a réalisé la saisie d’une partie des textes et leur mise en ordre ; au Caire, Laurence Cavelier qui a assuré, avec Gaïa Gans, la coordination générale et la relecture de la présente édition.

Notes

1 YASIN Al-sayyid, éd., L’homme égyptien. La pensée, le droit et la société (Al-insân fi inisr. Al-fikr wa-l-haqq wa-l-mujtama’). Le Caire, Dâr al-ma’ârif, 1986.

2 Dans le cadre des livraisons annuelles depuis 1972, et semestrielles à partir de 1985, du Bulletin du CEDEJ.

3 qui a donné lieu à plusieurs publications : FLORY Maurice, HENRY Jean-Robert éd, L’enseignement du droit musulman, Paris, Ed. du CNRS, 1989 ; HENRY J. R., éd., Le changement juridique dans le monde arabe : jalons théoriques, in Droit et société, n° 15- 1990. La constitution initiale de ce groupe de recherche franco-maghrébin avait eu lieu lors d’un colloque réuni à Casablanca : cf. AZZIMAM Omar éd., Droit et environnement social au Maghreb, Paris, Ed. du CNRS, Casablanca, Fondation Al-Saoud, 1988.

4 Ont également participé aux discussions du colloque, Saqok BELAID, François BURGAT. Ahmad AL-GHAZALI, Abd al-Moneim FARAG Al-SADDAH. Muhammad Nour FARAHAT, Hossam ISSA, Jean-François RYCX. Tewfik al-SHAWI, Mohammed TOZY et Raymond VERDIER.

© CEDEJ - Égypte/Soudan, 1994

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